最高法院刑事判決 八十七年度台非字第四一六號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○右上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，對於台灣南投地方法院中華民國八十七年七月三十一日第一審確定判決（八十七年度易字第一五九號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十七年度偵字第五六一、七七五號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於累犯部分撤銷。
甲○○未經許可寄藏手槍，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新台幣貳萬元，罰金如易服勞役以銀元叁佰元（即新台幣玖佰元）折算一日，並於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作叁年。
扣案如附表所示之物均沒收。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，又受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，而在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，撤銷其假釋，前項犯罪，其判決確定在假釋期滿後者，於確定後六月以內撤銷其假釋，且在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論，但依法撤銷假釋者，不在此限。刑事訴訟法第三百七十八條、刑法第四十七條、第七十八條第一項、第二項後段、第七十九條第一項後段定有明文。本件被告甲○○曾犯盜匪等罪，經台灣台中地方法院判處有期徒刑七年二月確定，於八十三年一月十七日假釋，假釋原至八十六年十月三日期滿，惟被告假釋中，復於八十六年四月間，犯槍砲彈藥刀械管制條例罪，經台灣南投地方法院判處有期徒刑一年三月，於八十六年十二月十七日確定（八十六年度訴字第二三二號），故前假釋案，經法務部於八十七年三月十日核准撤銷，並應執行前盜匪案之殘餘刑期三年八月十六日，有法務部八十七年三月十日法八七矯決字第○○八一○○號函附於台灣南投地方法院檢察署八十七年執助字第二七五號執行卷內可稽。故被告假釋既經撤銷，其有期徒刑尚未執行完畢，與累犯之成立要件不符。原審竟誤其有期徒刑以已執行論，而論以累犯，揆諸首揭法條規定，即屬違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟」。
本院按受有期徒刑之執行完畢或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上刑之罪者為累犯，刑法第四十七條定有明文。又假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，撤銷其假釋，且上開犯罪之判決確定在假釋期滿後者，於確定後六個月以內撤銷其假釋，仍執行原宣告刑，其原宣告刑，既未執行完畢，其於假釋中更犯罪，自不能以累犯論。本件被告甲○○曾犯盜匪等罪，經台灣台中地方法院判處有期徒刑七年二月，於民國八十三年一月十七日假釋出獄，假釋期間應至八十六年十月三日屆滿，惟被告於假釋中之八十六年四月，又犯槍砲彈藥刀械管制條例罪，經台灣高等法院台中分院八十六年度上訴字第二四一八號判處有期徒刑一年三月，並於八十七年一月十六日確定（非常上訴理由書誤為台灣南投地方法院八十六年度訴字第二三二號、確定日期八十六年十二月十七日），嗣經法務部於八十七年三月十日核准撤銷前開假釋，並應執行盜匪等罪案件之殘餘刑期三年八月十六日，有法務部八十七年三月十日法八七矯決字第○○八一○○號函在卷可稽。被告之假釋既經撤銷，其原宣告刑，不能以執行完畢論，乃原判決竟依刑法第四十七條規定按累犯加重其刑，顯有適用法則不當之違誤。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘原判決關於累犯部分違背法令，洵有理由，應由本院將原判決該部分撤銷，改判如主文第二項所示，以資糾正及救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書、槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十八條第一項前段、第二項、第三項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十五條前段、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十二 月 三十 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 曾 有 田
法官 林 永 茂法官 陳 宗 鎮法官 劉 介 民法官 魏 新 和右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 一 月 五 日附表：
一 查獲時間：八十七年二月（起訴書誤為一月）四日凌晨一時三十分許。查獲地點：南投縣○○鎮○○路○○號旁草叢。
名稱 數量 備註
① 改造玩具手槍 一枝 仿COLT半自動手槍製作，附彈匣，槍枝管制編號0000000000。
② 子彈 零顆 查獲二顆，均經試射而耗損。
③ 改造模型槍 一枝 德製RECK廠八釐米金屬模型槍，槍枝管制編號0000000000。
二 查獲時間：八十七年二月十日十三時五分許。查獲地點：南投縣○○鎮○○路○○號右側花園。
名稱 數量 備註
① 改造玩具手槍 一枝 仿半自動手槍製作，附彈匣，槍枝管制編號0000000000。
三 查獲時間：八十七年二月十一日十四時三十分許。查獲地點：南投縣○○鎮○○里○○○路烏溪段。
名稱 數量 備註
① 改造玩具手槍 一枝 仿COLT半自動手槍製作，槍枝管制編號0000000000。
四 查獲時間：八十七年二月十三日十三時三十分許。查獲地點：南投縣○○鎮○○路○○號後面。
① 改造玩具手槍 一枝 仿SMITH & WESSON廠轉輪手槍製作，槍枝管制編號0000000000。
② 子彈 四顆 查獲六顆，二顆經試射而耗損。
五 查獲時間：八十七年四月七日二十時十五分許。查獲地點：南投縣○○鎮○○路日新巷八七之一號。
① 改造玩具手槍 一枝 仿奧地利GLOCK廠半自動手槍製作，槍枝管制編號0000000000。
② 子彈 二顆 查獲五顆，二顆經試射、一顆經拆解而耗損。
六 查獲時間：八十七年五月一日十四時二十五分許。查獲地點：南投縣草屯鎮加老山區。
① 制式手槍 一枝 西班牙LLAMA廠製制式九釐米半自動手槍，送驗
時因槍枝嚴重生鏽致機械故障，惟排除後可擊發子彈，認具殺傷力，槍枝管制編號0000000000。