最高法院刑事判決 八十七年度台非字第四六號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○右上訴人因被告竊盜案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國八十六年三月五日第二審確定判決（八十六年度上易字第三八五號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十五年度偵字第二○六五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，由台灣高等法院台南分院依判決前之程序更為審判。
理 由非常上訴理由稱：「按累犯之成立，以受有期徒刑之執行完畢或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，為刑法第四十七條明定。本件原判決維持第一審論處被告連續結夥三人以上，攜帶凶器，毀越門扇，於夜間侵入住宅竊盜，累犯罪刑之判決，係以被告於民國（下同）七十七年間因竊盜案，經法院判處有期徒刑一年八月確定，並於八十年六月二十六日執行完畢，竟不知悛悔，又於八十五年六月七日，五年以內，再犯本件竊盜罪為其論據，固非無見。惟查被告因犯竊盜兩罪，經台灣台中地方法院檢察署檢察官聲請減刑及定其應執行之刑，台灣台中地方法院於七十七年十一月九日，以七十七年度聲減字第二七五九號刑事裁定，減刑後定其應執行之刑為有期徒刑一年八月。並由台灣台中地方法院檢察署函請台灣台南地方法院檢察署代為執行，其執行期滿日為八十年六月二十六日，此有台灣台南地方法院檢察署七十九年執助丁字第七○二號檢察官執行指揮書在卷可稽。惟執行至八十年一月一日，台灣台中地方法院因檢察官聲請減刑，經以八十年度聲減字第三九八號刑事裁定，減刑後定其應執行刑為有期徒刑十月，台灣台中地方法院檢察署檢察官乃製作執行減刑指揮書，交台灣台南監獄執行，其應予釋放日期為八十年一月一日（本件被告覊押之日數及已執行之刑期折抵或算入減刑後之刑期後，其刑期於減刑裁定達到監獄前已屆滿），此亦有八十年執減更字第三七七號檢察官執行減刑指揮書、執行減刑指揮書回證在卷足憑，故被告前因竊盜罪受有期徒刑執行完畢日期，是八十年一月一日，距八十五年六月七日犯本件竊盜罪時，早已逾五年，依首揭說明，應無累犯之適用，乃原審法院對上開有關法律適用之證據疏於調查，猶認定被告前犯之竊盜罪所處之有期徒刑，是八十年六月二十六日執行完畢，未滿五年再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，因而維持第一審依累犯論處被告罪刑之不當判決，駁回被告之上訴確定，顯有應於審判期日調查之證據而未予調查及適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」本院查被告甲○○於民國七十三、四年間犯竊盜二罪所處有期徒刑一年及二年六月（刑之執行前強制工作），原經台灣台中地方法院以七十七年度聲減字第二七五九號裁定予以減刑並定應執行刑為一年八月，應於八十年六月二十六日執行期滿，但嗣後又經同法院以八十年度聲減字第三九八號裁定予以減刑並定執行刑為徒刑十月，於八十年一月一日期滿釋放出獄，有該裁定、同法院檢察署八十年執減更字第三七七號檢察官執行減刑指揮書及回證（見該號卷頁十一）暨被告前案註表（見雲林地檢署八十五年度偵字第二○六五號卷頁十三）可稽，是其執行完畢日期自為八十年一月一日，乃原判決未查及此等證據，致誤認被告前案徒刑執行完畢日期為八十年六月二十六日，而維持第一審論被告再於八十五年六月七日所犯竊盜罪為累犯加重其刑之判決，顯有應於審判期日調查之證據未予調查及證據上理由矛盾之違法，且致適用法令錯誤，而顯然於判決有影響，自屬判決違背法令，且於被告不利。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，核屬有理由（大法官會議釋字第一四六號、一八一號解釋參照），為期事實臻於真確及維持被告之審級利益，應由本院將原判決撤銷，由原審法院依判決前之程序，更為審判，俾資糾正及救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 三 月 十八 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 曾 有 田法官 王 德 雲法官 謝 俊 雄法官 林 永 茂右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十七 年 三 月 二十三 日