最高法院刑事判決 八十八年度台上字第一○四號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告 甲○○
乙○○右上訴人等因被告等強姦等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年九月十七日第二審更審判決（八十七年度上更㈡字第二○二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第八八二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由關於乙○○部分及甲○○強制猥褻部分本件原判決認定：上訴人即被告甲○○因到台南縣白河鎮○○寺拜拜，而認識在該寺服務之上訴人即被告乙○○，嗣後甲○○由於迷信無知而誤信乙○○可自其女兒身上採陰氣再補其氣虛以調養身體之說詞，竟與乙○○共同基於強制猥褻之概括犯意聯絡，自民國八十四年八月間起至八十五年十二月間止，連續在嘉義縣，由甲○○叫其大女兒吳○芸（000年0月000日出生）脫去衣服，讓乙○○撫摸，如有不從，即遭乙○○與甲○○大聲責罵，吳○芸遂不能抗拒，先後有五次讓乙○○撫摸其胸部及下體而猥褻得逞；其中又於八十五年七月初某日，乙○○與甲○○以至台北請神像為名，將甲○○之二女兒吳○靜（000年0月0日出生）帶至乙○○住雲林縣水林鄉之友人家，於當夜亦由甲○○令吳○靜任由乙○○撫摸其下體，吳○靜亦因害怕被責罵而不能抗拒，讓乙○○猥褻得逞。乙○○另基於強姦之概括犯意，先於八十五年七月中旬某日，在南投縣「○○大飯店」內，趁甲○○入浴而不知之際，乙○○即強行脫掉甲○○三女兒吳○伶（000年0月00日出生）之衣褲，吳○伶因乙○○人高力氣大態度兇惡怕被責罵且被抱緊而不能抗拒，繼為乙○○撫摸其胸部及下體並進而姦淫吳○伶既遂；次於同年八月間某日，在高雄市之某不詳旅館內，甲○○令吳○伶脫光衣服與乙○○一起洗澡，乙○○竟又萌淫念，基於同一姦淫之概括犯意，利用吳○伶仍因同上情形害怕被乙○○責罵而不能抗拒下，再度姦淫吳○伶既遂；再於同年十一月間某日，又基於同一姦淫之概括犯意，在嘉義市○○○路○○○號三樓乙○○租住處，趁甲○○在隔有八米遠之浴室洗澡不知之際，於吳○伶因害怕被打及責罵而不能抗拒下，遂三度為乙○○姦淫吳○伶既遂。甲○○在此期間並因之多次與乙○○發生通姦、相姦行為（通姦、相姦部分均已判刑確定）等情。因而撤銷第一審關於被告等二人被訴準強制猥褻、準強姦部分暨定執行刑部分之判決，改判論處被告乙○○以共同連續對女子，以脅迫至使不能抗拒而為猥褻之行為及連續對於婦女以強暴、脅迫，至使不能抗拒，而姦淫之罪刑；被告甲○○以共同連續對於女子，以脅迫至使不能抗拒而為猥褻之行為罪刑，雖非無見。惟查：㈠科刑判決書其所宣示之主文，與所載之事實理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。本件原判決主文諭知被告等二人以共同連續對女子，以「脅迫」至使不能抗拒而為猥褻之行為罪，另論被告乙○○以連續對於婦女以「強暴」、「脅迫」，至使不能抗拒，而姦淫之罪。然事實欄關於猥褻吳○靜部分，僅記載「於當夜亦由甲○○令吳○靜任由乙○○撫摸其下體，吳○靜亦因害怕被責罵而不能抗拒，讓乙○○猥褻得逞」；關於乙○○於八十五年八月間及同年十一月間，兩度姦淫吳○伶得逞部分，亦僅記載，乙○○「利用吳○伶仍因同上情形害怕被乙○○責罵而不能抗拒下，再度姦淫吳○伶既遂。
」及乙○○「於吳○伶因害怕被打及責罵而不能抗拒下，遂三度為乙○○姦淫既遂。」而於各該次犯行，被告等如何施以「強暴」、「脅迫」之具體行為，均未明白記載，已有主文與事實不相適合之違誤。又原判決事實欄認定被告等二人先後強制猥褻吳○芸、吳○靜二女，理由欄則說明被告等二人對於吳○伶等三名年幼之女子大聲責罵，令之脫去衣服至使不能抗拒，遂讓被告乙○○為猥褻之行為等語（原判決理由三），尤有事實理由矛盾之違背法令。㈡據被告甲○○於警訊時供稱：「是乙○○向我稱，我身體不好，如果要治療的話，可以代我從女兒身上採『氣』補我的『氣虛』，我便聽從他的話，分別將我的三個女兒帶出，供他猥褻採陰補我『氣虛』……」（見警卷第七頁反面），被害人吳○伶於警訊時亦指稱被告乙○○有動手撫摸其胸部及私處（見警卷第十三頁），而原判決於事實欄內認定被告乙○○、甲○○僅共同對吳○芸、吳○靜實施強制猥褻行為，亦與卷證資料不符。㈢按「利用或對於兒童犯罪者，加重其刑至二分之一，但各該罪就被害人係兒童已設有特別處罰之規定者，不在此限。」兒童福利法第四十三條第一項定有明文。查原判決認定吳○靜出生於000年0月0日；吳○伶出生於000年0月00日，計至本件犯罪行為發生時，均為未滿十二歲之兒童。原判決復認定被告等二人所為係共犯刑法第二百二十四條第一項之強制猥褻罪，被告乙○○另對於吳○伶犯同法第二百二十一條第一項之強姦罪，上開各罪均非就被害人係兒童所設特別處罰之規定。乃原判決疏未依兒童福利法第四十三條第一項之規定加重其刑，自有適用法則不當之違誤。檢察官及被告等上訴意旨，均指摘原判決論罪科刑部分違背法令，非無理由。應認此部分仍有撤銷發回之原因。
關於甲○○被訴準強姦部分本件原判決以公訴意旨另指：被告甲○○與乙○○二人基於共同姦淫之概括犯意聯絡，自八十五年七月間起至同年十一月間止，連續在南投縣○○大飯店、嘉義市及高雄市之旅館等地，由甲○○叫未滿十四歲之少女吳○伶脫去衣服後由乙○○姦淫吳○伶多次，因認被告甲○○又涉有刑法第二百二十一條第二項之準強姦罪嫌（原判決誤載為刑法第二百二十四條第二項之準強制猥褻罪嫌）云云。經審理結果，認為被告甲○○此部分之犯罪不能證明，因而撤銷第一審論處被告甲○○以準強姦罪刑之判決，改判諭知該被告被訴準強姦部分無罪，雖非無見。惟查原審諭知被告甲○○被訴準強姦部分無罪，係以共同被告乙○○三次姦淫吳○伶，被告甲○○均不知情。及以告訴人吳○伶在警訊時雖稱：我母親她知道，因為我姐姐吳○芸曾向我母親提過，卻遭到我母親責罵，而要我們不可將此事告訴任何人等語；又在第一審雖稱：我想告訴媽媽也沒用，因為以前我媽也叫我讓乙○○摸，她說如我沒和他出去，媽媽會打我等語，但查吳○芸係遭乙○○猥褻，足見吳○芸向被告甲○○所提者，應係關於猥褻之事，而非吳○伶被強姦之事，甚為明確等語，為其論據。然查告訴人吳○伶於警訊時，係對警問：妳母親甲○○是否知道乙○○強暴妳乙事﹖答以：「我母親她知道，因為我姊姊吳○芸曾向我母親提過（吳○伶被強暴事），却遭我母親責罵。且要我們不可將此事告訴任何人。」（見警卷第十三頁反面第四－六行）。且被告乙○○於警訊時已明白供稱：「我在強暴（姦）她女兒吳○伶時，她在旁邊，她有看到，甲○○應該有同意，但她沒有幫忙。」吳○芸於警訊時，對警問：乙○○猥褻你二妹吳○靜，強姦你三妹吳○伶，你如何知道的﹖你母親甲○○是否知道﹖亦明確答稱：「是我的妹妹告訴我的，我母親均在現場。」（見警卷第十九頁）。核與被告乙○○於警訊時供述相符。原判決竟認吳○芸向被告甲○○所提者，應係關於猥褻之事，而非吳○伶被強姦之事，甲○○不知其女吳○伶被乙○○強姦之事云云，顯與卷證資料不符。況甲○○既令其女吳○伶脫光衣服與乙○○一同進入浴室洗澡，先前又同意乙○○多次猥褻其三個女兒，則對於乙○○會於浴室猥褻其女兒吳○伶後，更進一步而姦淫吳○伶之事實，縱使並非明知並有意使其發生，亦係預見其發生，而其發生並不違背其本意。仍有間接故意。如其係以幫助他人犯罪之意思，實施犯罪構成要件以外之行為，應成立幫助犯（本院六十五年台上字第三七七三號及三十年上字第十一號判例參照），原判決認甲○○對於乙○○連續三次姦淫其三女吳○伶之事均不知情，顯然違背經驗法則。檢察官上訴意旨指摘原判決此部分違法不當，為有理由，應認亦有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 一 月 十四 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一法官 林 增 福法官 邵 燕 玲法官 張 清 埤右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 一 月 二十 日
Ｋ