最高法院刑事判決 八十八年度台上字第一一一二號
上 訴 人 甲○○右上訴人因外患案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年四月二十二日第一審判決（八十六年度訴字第二號，起訴案號：台灣高等法院檢察署八十五年度偵字第一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠刑法第一百十一條第一項之收集國防秘密文書罪，以行為人對於該文書屬於國防秘密，有認識為必要，倘欠缺認識，即非出於故意，不得以該罪相繩。㈡上訴人本以為國防預算書，僅屬於與國防軍事機密無關之資料，嗣知悉為國防秘密後，已主動至調查局說明，立刻中止，無犯罪之認識與故意。㈢倘上訴人有犯罪之不確定故意，嗣因己意中止，並防止結果發生，屬於中止未遂，原判決認定係障礙未遂，當然違背法令。㈣上訴人所欲收集者，係可公開不涉及國防秘密之資料，況立法委員朱高正並非國防預算審查委員，潘昇仁僅係朱高正委員之司機，上訴人之行為顯然不能發生犯罪之結果，又無危險，應屬不能犯，原判決所為認定，違背經驗法則與論理法則。㈤原審未斟酌上訴人乃一介商人，給予緩刑機會，其判決違法云云。
惟查原判決諭知上訴人甲○○收集關於中華民國國防應秘密之文書，未遂罪刑，已敘明所憑之證據及認定之理由。而認定事實與證據取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決依據卷證資料，認定上訴人甲○○係台灣商人，前往大陸投資，在福州市經營「緣定一生結婚攝影廣場」，於民國八十三年元月間，認識福建省文化廳辦公室主任林奮、福州市文化局局長馬國防，並經由林奮介紹認識中共廣州軍區情報工作人員翁一山。緣上訴人曾在國內從事傳播事業，且認識在立法院任職之朋友，翁一山認可運用其代為收集資料，乃藉機在稅務上給予協助，以獲取信任。旋於八十四年十一月間及同年十二月間，電請上訴人收集非屬國防秘密之「新黨政策白皮書」及「第二屆立法委員當選名單」，均已交付，又於八十五年五月間，要求收集我國第九任總統就職演講稿，因無法取得而未果。其中於八十四年十一月二十九日，在香港交付「新黨政策白皮書」時，翁一山給付上訴人港幣五萬元以示酬謝，並表明其為中共廣州軍區對台情報工作人員，要求上訴人為其在台收集國防軍事、外交、經濟建設及對外重大投資案等資料。迄八十五年六月初，翁一山要求上訴人透過立法院關係，收集我國八十六年度國防、外交之預算書，上訴人乃前往立法院第一一一號研究室，請當時之立法委員朱高正之助理潘昇仁，設法拿取由國防部編列，送交立法院審查，在國防應秘密之八十六年度國防預算書。嗣潘昇仁發現有異，告知此為機密文件，不能流出，並勸導上訴人自首，上訴人亦認事態嚴重，乃向法務部調查局自首等情。已敘明上開事實，迭據上訴人於法務部調查局台北市調查處詢問時及檢察官偵查中，坦承不諱，核與證人潘昇仁在偵查中結證之情節相符，並有自白書，林奮、馬國防之名片，及載有翁一山住所、工作處所電話號碼之卡片等影本附卷可稽。而上訴人著手收集之八十六年度國防預算書，係屬國防軍事上應秘密之文書，亦據國防部鑑識無訛，有該部八十五年十二月三十日珍瑪字第三一八八號函在卷可憑。並說明刑法上所謂不能犯，係以行為不能發生犯罪之結果，又無危險者為要件；至於中止犯，乃指已著手於犯罪行為之實行，因己意中止或防止其結果之發生者而言。上訴人已著手向立法委員之助理，收集立法院審議之八十六年度國防預算書，嗣因該助理認國防預算書為機密文件，未予同意，並勸導上訴人自首，其行為屬於障礙未遂，並非不能犯或中止犯，因認上訴人有收集國防應秘密文書未遂之行為，為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人嗣後否認有收集八十六年國防預算書之犯意，辯稱僅向潘昇仁打聽消息，不知國防預算書為機密文件，其行為不能發生犯罪結果，又己意中止，為不能犯或中止犯，應免除其刑云云為不可採；且敘明證人潘昇仁於偵查中已結證明確，上訴人在偵查中也承認自白書及調查處筆錄內容實在，無再傳訊潘昇仁及調查員之必要，於理由詳加說明及指駁。經核所為論敘，均與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在，自不能任意指為違法。又是否宣告緩刑，乃法院得依職權裁量之事項，原審未宣告緩刑，並不生不適用法則問題；至於其餘之爭辯，則屬單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。上訴意旨，徒憑己見，就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 三 月 十一 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 楊 文 翰
法官 陳 正 庸法官 陳 世 雄法官 陳 炳 煌法官 黃 正 興右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 三 月 十五 日