最高法院刑事判決 八十八年度台上字第一三九六號
上 訴 人 甲○○右上訴人因盜匪案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年十二月七日第二審更審判決（八十六年度上重更㈡字第六一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第三六○○號等案號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○自民國八十三年六月五日起，至八十四年二月七日止，基於不法所有意圖之概括犯意，連續犯原判決附表（下稱附表）一編號至所載之強劫強姦等事實。因而撤銷第一審關於強劫而強姦部分之判決，改判仍論處上訴人甲○○連續強劫而強姦罪刑。固非無見。
惟查，㈠、依原判決附表一編號所載犯罪事實，認定上訴人持水果刀脅迫被害人施○億、柯小姐脫下衣褲，並取走衣褲等情；而施○億證謂，當時上訴人脅迫其二人脫光衣服，其現金係放在衣褲內被一起劫走，事後僅還給內衣褲等語（見八十六年度上重更㈠字第五號卷第四十八頁、八十四年度偵字第三六○○號卷第二三九頁背面）。倘屬無訛，被害人二人穿著之外衣褲被劫走，是否同屬上訴人盜匪所得財物，即非無研求之餘地，原審未深入審究明白，自欠允洽。㈡、公寓之樓梯間係供住戶通行，屬於整體公寓之一部分，與該公寓有密切不可分之關係。而公寓係人類日常生活居住之場所，應屬住宅。是侵入公寓之樓梯間，自有妨害居住安全，為侵入他人住宅。附表一編號記載上訴人侵入被害人李小姐住處公寓樓梯間強姦李小姐既遂，如果無誤，則應有牽連犯刑法第三百零六條第一項無故侵入他人住宅之問題；且李小姐於偵查中已表示告訴，載明在卷（見同上偵查卷第五十八頁背面）。原審對此未予論處，難謂無判決不適用法則之違誤。又李小姐於偵查時，併謂上訴人施以強暴於前，先下手搶走其大門鑰匙云云（見同上偵查卷第二三二頁），如果屬實，此部分事實似應為起訴效力所及，原審未予調查，自屬未盡調查能事。㈢、附表一編號「犯罪行為」欄，記載上訴人以劫得蘇小姐之郵局提款卡，至新店郵局第七支局詐領一萬元；但其「劫得財物」欄又謂該郵局提款卡被提款機吃掉，勿庸諭知發還被害人云云，如果提款卡被提款機吃掉，又何能詐領得現金一萬元？前開論述顯有矛盾。據上訴人於警訊中供稱，伊先於八十四年二月三日到上述第七支局以蘇小姐之提款卡領得一萬元，但第二天又去提款時，提款卡被提款機吃掉等情（見同上偵查卷第一二五頁背面）。所稱似較合理，倘使不虛，則此部分上訴人似應有兩次提示提款卡詐領現金之犯行，一為既遂，一為未遂，原判決對後者未詳予調查、論處，同屬調查未盡。又上述「犯罪行為欄」（含附表一編號部分）記載上訴人「詐領」款項，但「劫得財物欄」却謂「盜領」現金，用語歧異，易生疑義，亦屬疏誤。㈣、附表一編號部分，其「劫得財物欄」記載，上訴人劫得被害人陳小姐之花旗金融卡，在提款時遭提款機吃掉一節。倘屬真實，則上訴人應另再犯一次詐領存款未遂之罪責。但其「犯罪行為欄」並未認定有此犯罪事實，判決理由亦未就此敍明如何論處，顯屬理由矛盾之違誤。㈤、上訴人犯罪後，刑法於八十六年十月八日經總統令修正公布，增訂第三百三十九條之二、第一項：「意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金。」其法定本刑較同法第三百三十九條第一項普通詐欺取財罪為輕，依刑法第二條第一項之規定，應有比較適用之問題。乃原審就此上訴人涉犯由自動付款設備詐欺取財罪名部分未論敍比較是否適用新法之問題，自屬可議。㈥、原判決理由（第六段）論及檢察官公訴意旨認上訴人尚犯有下列事實：上訴人另於八十三年七月二十五日二時，在基隆市○○路○○○巷○○號○樓邱女住處，以刀抵住邱女脖子，並以絲襪、內衣綑綁，再拳毆邱女致其無法抵抗，欲強行姦淫，因邱女掙扎，而未得逞；及附表㈡編號至號所示之犯行，暨附表㈠編號號強姦柯小姐之犯行。乃該段理由却僅對附表二編號至及附表一編號強姦柯小姐部分，說明不能證明上訴人犯罪而不另為無罪諭知之理由，但對上訴人涉嫌強姦邱女未遂部分究否成立犯罪，漏未論斷，自屬理由不備。上訴人上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。另原判決認為無罪部分，因與有罪發回部分有審判不可分之關係，爰一併發回更審。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 三 月 二十五 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 羅 一 宇法官 池 啟 明法官 石 木 欽法官 王 憲 義右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 三 月 二十九 日
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