最高法院刑事判決 八十八年度台上字第一三○二號
上訴人即被告 甲○○右上訴人因盜匪案件，經台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年十二月十七日第二審更審判決（八十七年度上重更㈠字第三六號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十五年度偵字第五一三六號），由原法院依職權送請審判，視為被告提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定：上訴人甲○○曾於民國八十二年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣屏東地方法院判處有期徒刑七月確定，於八十三年十一月十七日執行完畢，又因違反麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例案件，經同法院判處有期徒刑一年六月，執行完畢日期為八十六年一月一日，經一部執行後，於八十五年五月二十三日提前假釋出獄。於假釋期間猶不知悔改，先於假釋出獄後之八十五年五月底即購入具有殺傷力之改造玩具手槍二枝（含配件彈匣二個、滑套一枝）、子彈十五顆後未經許可，無故持有之（持有槍彈部分已經判處罪刑確定），嗣又另起為自己不法之所有意圖，並基於概括之犯意，取出前開改造手槍（每次各裝前開十五顆子彈其中之五顆）隨身攜帶，先後（一）於八十五年六月十三日凌晨三時許，騎機車戴口罩尾隨騎機車之張○○（000年00月00日出生），至屏東市○○路○○國中附近，基於強刼強姦意思，強將張○○攔下，取出上開具殺傷力之改造玩具手槍其中一把（裝前開十五顆子彈其中之五顆），抵住張○○，使之無法抗拒，甲○○乃自張○○肩包中強行取走新台幣（下同）一萬元，旋當場又本於其原強劫強姦之意思，持槍迫令張○○至偏僻處，欲對張○○施強暴，嗣因張女以月事來為由，並取出衛生棉出示，甲○○仍以手伸入張女胸部撫摸，並進而命張女為其吸吮陽具，張○○在其手槍威逼之下，無法抗拒而不得不聽命為甲○○吸吮陽具，嗣因適有他車經過，甲○○急忙騎其自有機車離去，始未進一步得逞其強姦目的。（二）於八十五年六月二十八日二十三時五十分許，騎機車尾隨騎機車後座附載友人曾○芳之高○嬌，至屏東縣○○鄉○○村○○路○號前，一邊騎機車一邊取出上開手槍其中一把（裝前開十五顆子彈其中之五顆）自後抵住曾○芳，強命彼等停車並交出現金及身上所攜帶之項鍊，俟停車後，甲○○即喝令曾○芳交出身上現金一千零七十元，復逕自機車踏板處奪走高○嬌所有皮包一只（內有身份證、印鑑章、支票、本票、提款卡、存款簿、信用卡及現款約二千元），二女因受控制而無法抗拒，任其取去上開財物。（三）於八十五年六月三十日二十三時三十分許，騎機車戴口罩及藍白色便帽，至屏東市豐田里○○新村前，趁吳○○（000年0月0日出生）正欲回住宅大樓時，承前開強劫強姦之概括犯意，又持上開手槍其中一把（裝前開十五顆子彈其中之五顆）指著吳○○，恫稱勿出聲及反抗，並令其交出全身錢財，否則要其好看等語，因吳○○身上僅剩打電話餘下之五元，甲○○即並作勢拉槍機脅迫吳○○上其機車，將之移載至附近蓮霧園內，即出手強行扯下懸掛於吳女頸上之項鍊一條（重五錢餘）、黃金手鍊一條（重約三錢多），又再命吳女持交手上所戴之戒指一只（重約一‧三錢），吳女在其手槍威逼之下已無法抗拒而任其所為，又復以強姦之意進而又命吳○○為之進行口交，完畢後，將陽具插入吳○○陰部抽送，嗣後復不顧吳○○哀求，再對吳○○進行肛交，造成吳○○受有會陰部擦傷及肛門裂傷，事畢後將吳○○棄於原地後，逕行離去。（四）於八十五年七月七日凌晨一時二十五分許（起訴書誤載為二時十五分許），騎機車戴口罩尾隨騎行機車之謝○○（000年0月0日生）至屏東市○○街○○○巷之大樓前，承前開強劫強姦之概括犯意，持上開手槍（裝前開十五發子彈其中之五發）其中一把，指著謝○○，強令其交出全身財物，否則要將之殺死，並作勢拉槍機，使謝○○無法抗拒，任由甲○○強行取走二萬餘元現金，及謝○○穿戴之鳳梨狀項鍊、半蝴蝶狀戒指，約值一萬餘元，復起意以該槍強押謝○○至該大樓地下室，持槍逼迫謝○○脫下褲子且為其吸吮陽具並進而將謝○○推轉身，予以強姦得逞，於射精時並將少量精液污及謝女之長褲上。（五）於八十五年七月十日凌晨一時四十分許，騎機車戴口罩尾隨騎行機車之林○○（000年00月000日出生），至屏東市○○街○○○號大樓前，又承前開強劫強姦之概括犯意，持上開手槍其中一把（裝前開十五顆子彈其中之五顆），抵住林○○脖子，使之無法抗拒，取其皮包（內有一千八百元），又以基於強姦意圖續強押林○○至大樓前小公園處，令其將裙子脫下，否則即對其不利，正當林女遵命脫下裙子之際，幸有他車經過，甲○○慌而逃至樹下，林○○乃趁機逃脫，而未逞其強姦意圖。（六）於八十五年七月十一日凌晨一時三十分許，騎機車戴口罩尾隨騎機車之李○英，至屏東市○○街○○○○○號前，承前開強盜財物之概括犯意，持上開手槍其中一把（裝前開十五顆子彈其中之五顆）指向李○英，令其交出財物，李○英無法抗拒，遂交出內有六百元、身份證、農民銀行提款卡之錢包一只及女用金錶一只，得手後即行逃離現場。（七）又承前開強盜取財之概括犯意，於八十五年七月十五日凌晨三時許，騎機車戴口罩停於屏東市○○街○○○號斜對面空地上等待，適有黃○珠走出，甲○○即持上開手槍其中一把（內裝前開十五顆子彈其中之五顆）上前抵住黃○珠腰部，致使無法抗拒，強行奪走黃○珠所有戴於手上約一兩重之金手環一對，及黃○珠因恐懼而交付之口袋內現金一萬一千元，甲○○得手後亦騎機車迅速離去。（八）承前開強盜財物概括犯意，於八十五年七月十九日凌晨二時許，騎機車戴口罩尾隨邱○珠至屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號前，一手勒住邱○珠脖子、一手持上開手槍其中一把（內裝前開十五顆子彈其中之五顆）抵住邱○珠太陽穴，使之無法抵抗，並令邱○珠不可出聲，跟伊走，又出手拉扯邱○珠之金項鍊，因邱○珠驚呼救命，其家人聞聲打開巷口電燈，甲○○未及奪走該項鍊即騎車逃逸，因而未得逞。（九）承前開強盜取財概括犯意，於八十五年七月二十日凌晨一時三十分許，騎機車尾隨騎機車之徐○蘭至屏東市○○國中籃球場附近，持上開手槍其中一把（內裝前開十五顆子彈其中之五顆）指著徐○蘭，使其無法抗拒，並出手強取徐○蘭所有內有現金四百餘元之皮包一只，嗣又為徐○蘭乘機取回皮包，欲行逃走，甲○○見狀即以槍敲擊徐○蘭頭部右側，並出手毆打徐○蘭左臉部成傷（傷害部分未據告訴），嗣因他車經過，甲○○不及取走財物即行逃走。（十）於八十五年七月二十二日凌晨三時十五分許，與陳○基（民國000年00月0日生，另案由屏東地方法院判處罪刑確定）共同意圖為自己不法所有（亦承前開強盜概括犯意），共騎機車尾隨騎機車之吳○麗，及至屏東市○○巷巷口彎道時，故意將吳○麗之機車擦撞倒地，並由甲○○持上開手槍其中一把（裝前開十五顆子彈其中之五顆）指著吳○麗使其無法抗拒，甲○○即出手搶走吳○麗所有皮包一只（內有駕照金融卡及現金一萬三千元）後，與陳○基共乘機車逃逸。（十一）於八十五年七月二十四日凌晨四時三十分許，騎機車戴口罩尾隨騎機車之張○○至屏東市○○路○○○號前，承前開強劫強姦概括犯意，強將張○○（000年0月00日出生）攔下，持具殺傷力之前開改造手槍其中一支（裝前開十五顆子彈其中之五顆）指向張○○，使其無法抗拒，強拉其上車，移載至路旁某處產業道路，強奪張○○所有之呼叫器及現金一千零九十元，又令無法抗拒之張○○為其吸吮陽具，約三分鐘後完畢後，又當場將張○○強姦得逞，並隨即逃逸。（十二）於八十五年八月二日凌晨二時五十分許，與陳○基基於上開強盜財物之概括犯意聯絡，共騎機車戴口罩至屏東市○○路○○○號前騎樓，見吳○霞獨自一人發動自小客車，即持上開手槍其中一把（裝前開十五顆子彈其中之五顆），拍打引擎蓋，並朝車子作射擊狀，使吳○霞無法抗拒，擲出皮包，內有現金一萬元、遙控器一個、帳冊一本，均為甲○○二人取走。（十三）於八十五年八月三日凌晨零時三十五分許，騎機車至屏東市○○街○○○超商附近，與騎機車之姜○雯相遇，即折返跟蹤，預備以強暴方法強取財物而尚未著手時，即為埋伏之員警跟蹤抵達，許某迅將其持有內裝（前開十五發子彈其中之五發）五顆子彈、具殺傷力之改造四五手槍棄於水溝旁，為警發覺查扣，復經檢察官簽發搜索票，在其住宅內，查扣前開具殺傷力之四五改造手槍一把、子彈十顆（合前開扣案之五顆共十五顆，送鑑拆解三顆，餘十二顆）及口罩二個等情。因而撤銷第一審關於上訴人甲○○強劫強姦、強盜、強制猥褻暨定執行刑部分之判決，改判論該上訴人以連續強劫而強姦，累犯罪，判處死刑，褫奪公權終身，扣案具殺傷力改造玩具手槍貳枝（含彈匣）、子彈十二顆、口罩貳個均沒收。雖非無見，惟查：㈠原審法院於更審審理中依本院前次發回意旨㈡指明之事項，認有傳訊被害人林○○（000年00月000日出生）、李○英、黃○珠三人到庭調查之必要，以究明其指訴內容是否與事實相符。然該三被害人，經三度合法傳喚，均未到庭應訊（原審更㈠卷第四十四、五十四、一○九、一一○頁），原審未依法續予傳喚到庭，復未說明無調查必要之理由，遽行判決，其職權調查之責，容有未盡。㈡上訴人於原審曾具狀聲請調查原判決事實㈣之被害人謝○○之血型，究明謝女長褲沾染之精液是否為上訴人所有（原審卷第一○○－一○一頁），並於原審八十七年九月八日調查時，對於內政部警政署刑事警察局八十五年七月二十四日刑醫字第○○○○○號鑑定結果，否認為真實，當庭以言詞聲請重新鑑定（同上卷第四十六頁）。原審就上訴人於審判期日前所為調查證據之請求，未為調查，復未於判決內說明無調查必要之理由。按之刑事訴訟法第一百七十二條之規定，其所踐行之訴訟程序即屬違背法令。上訴意旨，執以指摘，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 三 月 十八 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一法官 林 增 福法官 邵 燕 玲法官 張 清 埤右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 三 月 二十二 日
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