最高法院刑事判決 八十八年度台上字第一三○四號
上 訴 人 甲○○右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十八年一月二十一日第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第九十一號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十六年度偵字第四○四二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由本件原判決認定：上訴人甲○○前於民國八十二年九月間，因質賣其女梅＊＊及梅☆☆（年籍詳原法院八十二年度上訴字第三二三號卷）從娼，經原法院判處有期徒刑七年，嗣經本院駁回其上訴而確定，甫於八十六年三月七日假釋出監。竟於假釋期間內基於姦淫之概括犯意，於八十六年三月中旬某日夜間，在花蓮縣萬榮鄉○○村○○○號住處房間內，酒後先命其未滿十八歲之女梅○○（00年0月000日生，姓名詳卷）自褪衣褲，欲加以姦淫，梅○○擺動身體並央求甲○○勿加侵害，甲○○竟以掌摑梅○○耳光之強暴手段，至使梅○○不能抗拒而姦淫得逞。甲○○旋於同日晚上，亦在該房間內，以倘有不從即加毆打之脅迫手段，至使其未滿十八歲之女梅△△（000年0月000日生，姓名詳卷）不能抗拒，而加以強姦得逞等情。因而維持第一審論處上訴人以連續對於婦女，以強暴至使不能抗拒而姦淫之罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，雖非無見。惟查原判決認定上訴人以強暴至使被害人等「不能抗拒」而姦淫得逞，無非以被害人等在警訊及偵查中之指訴為憑據。然據被害人梅○○於警訊時指稱：爸爸晚上喝醉酒跑進來說要跟我們睡覺，於是他叫我脫褲子，我因為怕被爸爸打，就聽他的話脫褲子，然後他就將他的生殖器插入……，我叫他不要，但他還是不聽，經過幾分鐘他才停止（沒有射精）。然後他又把姊姊叫醒，也叫姊姊脫褲子，姊姊也怕被爸爸打，所以也聽他的話脫褲子，爸爸就將他的生殖器直接插入……，直到他將生殖器抽出，射精在床下為止」；梅△△則稱：「第二次是他（指上訴人）叫我和妹妹陪他睡覺，他先脫自己的褲子，然後叫妹妹脫褲子，就將他的生殖器插入妹妹的……，抽出後，又壓在我身上，把我的褲子脫掉後，直接將他的生殖器插入我的……，直到精液射在我體內後才結束」（警卷第三、五頁）並稱：「我說我不要，但父親仍強要，我因為害怕被父親打，所以不敢反抗」（同上卷第五頁反面第一、二行）。如果無訛，上訴人於行姦前，並未施以具體之強暴脅迫手段，僅因被害人等懾於其父平日之淫威，惟恐如予抗拒，恐遭責打，而任其姦淫得逞。嗣於偵查中則改稱：當時上訴人口氣很兇，並說如不聽他的話，就要打被害人，伊等害怕不得已，才被強姦等語（偵查卷第八－九頁），仍均未指上訴人曾施以何種強暴手段。迨第一審審理中始又稱：上訴人曾掌摑梅○○耳光云云。其於每一階段（警訊、偵查、審理）所指上訴人強姦之手段皆不相同，顯屬矛盾。又上訴人強姦之際，究係射精在梅△△體內，或射在床下，乃被害人親身經歷及親眼目睹之事項，兩人之供述竟然兩歧，其所為指訴內容，非無瑕疵可指，原審於其瑕疵未究明前，遽採為判決之基礎，其自由判斷之職權行使，不得謂非逾越範圍。上訴意旨，指摘原判決違背法令，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 三 月 十八 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一法官 林 增 福法官 邵 燕 玲法官 張 清 埤右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 三 月 二十三 日
Ｋ