最高法院刑事判決 八十八年度台上字第一三一號
上 訴 人 甲○○選任辯護人 張賜龍律師右上訴人因盜匪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年十月二十九日第二審判決（八十七年度上訴字第一六○八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第二九○一五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑上訴人甲○○在警訊自白暨所立具悔過書及被害人Ａ女、Ｂ女（姓名年籍詳卷）之指訴，本於推理作用，而撤銷第一審不當判決，改判仍論處上訴人連續強劫而強姦罪刑。從形式上觀察並無違背法令情事存在。上訴意旨略稱：(一)被害人Ａ女在原審證稱伊問上訴人要錢還是要人，上訴人表示要人等語，足見上訴人並無搶劫之意思；又Ａ女陳稱伊之大皮包內袋有新台幣（下同）一萬餘元等語，該皮包內袋之袋口有無拉鍊，是否容易發現﹖上訴人真有劫財之意，且如原判決所認已著手搜尋Ａ女皮包，豈有不發現而取去之理﹖再Ａ女皮包是在上訴人姦淫Ａ女時因扭動而掉在腳踏墊上鬆開，其內財物落下來，為上訴人發現，並非上訴人打開，縱係上訴人打開，亦屬好奇之舉動，若真有意劫財，雖僅四百元，亦當取走。另上訴人之警訊筆錄記載「我強姦得逞後，欲搶走被害女財物，因見錢太少而作罷」，是否上訴人之自白，容有疑問﹖蓋上訴人在強姦Ａ女之前，已向Ａ女表明是要人不是要錢，且警訊筆錄未錄音為證，上訴人亦否認有此自白，以警訊筆錄可信度極低之情況，遽以該筆錄而認定上訴人搶劫未遂，恐嫌速斷。(二)上訴人欲強姦Ｂ女之前，Ｂ女曾說可以出錢給上訴人去找其他之應召女郎以解決其性慾，此部分事實Ｂ女在第一審並未陳明，上訴人在原審請求傳訊Ｂ女以查明其是否願意出錢，Ｂ女未到庭。(三)Ｂ女之皮包內有二千八百元，若上訴人有搶劫之意思，焉有不取全部金錢之理﹖可見上訴人取走一千二百元，係經Ｂ女之同意而取走。經查：一、上訴意旨(一)(三)，純係對原審採證認事職權合法之行使及原判決理由內已指駁說明之事項，重為事實上之爭辯及任意指摘原判決有應於審判期日調查之證據未予調查之違法，自非適法之第三審上訴理由。二、Ｂ女為上訴人綑綁後，於上訴人表示對性有需求並撫摸其身體時，曾對上訴人稱可以找別人或可給錢讓上訴人找其他女人等情，固已經Ｂ女在警訊陳述明確，惟Ｂ女並未同意上訴人取其所有現金，因行動自由遭上訴人控制，始於上訴人表示要拿走現金時，回稱隨便上訴人，迭據Ｂ女於警訊及第一審指訴綦詳（見警卷一二頁、偵查卷五○頁及一審卷五四頁背面），因而原判決依憑上訴人警訊自白及Ｂ女指訴，本於推理作用，認定上訴人強劫而強姦Ｂ女未遂之犯罪事實，並不違背論理及經驗法則，雖就上訴人之聲請再傳訊Ｂ女，於傳喚Ｂ女一次未到庭後未再傳喚，亦未以無調查必要，以裁定駁回或於理由內予以說明，其踐行之訴訟程序容有瑕疵，然原審縱傳喚Ｂ女到庭調查，仍無從動搖原判決就此部分犯罪事實之認定，即於原判決顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，不得為上訴之理由，則上訴意旨（二）執以指摘原判決有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤，亦非適法之第三審上訴理由。綜上所述，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 一 月 十四 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 曾 有 田
法官 林 永 茂法官 陳 宗 鎮法官 劉 介 民法官 魏 新 和右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 一 月 十九 日
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