最高法院刑事判決 八十八年度台上字第一五四九號
上 訴 人 甲○○ 男右上訴人因盜匪等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年一月十九日第二審更審判決（八十七年度上重更㈤字第一一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十一年度偵字第二一七八二號、八十二年度偵字第四九二七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定：上訴人甲○○素行不良，前曾犯竊盜、脫逃及暴行脅迫等罪，其所犯之竊盜罪，經本院判處有期徒刑三年，嗣經減刑為有期徒刑一年六月，再經減刑為有期徒刑九月，於民國八十年一月一日執行完畢，仍不知悔改，復基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於同年五月間，與布台新（已於八十一年三月二十五日因心肺衰竭休克死亡）、徐財星（業經台灣高等法院判處死刑，上訴中）、李信德（業經台灣台南地方法院另案判處罪刑）、龍呈褘及成年男子綽號「小山」、「小張」、「八七」、「阿明」、「阿和」、「小黑」及另一不詳姓名成年男子等人組成強盜集團，並自八十年八月間起，由布台新提供其所有之制式中共五四式手槍（即大黑星手槍，槍號00000000號）一支暨子彈六顆，中共製七‧六二口徑黑星手槍（即小黑星手槍，槍號0000000號）一支暨子彈八顆，以及西班牙製○‧三八口徑手槍壹支（槍號一二七○六二號）暨子彈六顆，作為犯罪工具，蓄意如加抗拒或追捕即予格殺，甲○○等人遂共同意圖供犯罪之用而未經許可持有上揭槍彈，除此之外，其等尚有如原判決附表所示之犯罪工具及兇器，而以二人、三人、四人或五人為一小組，並以汽車作為犯罪交通工具，在台灣中、北部地區，以強暴脅迫手段，專司侵入民宅、工廠、公司行號、醫院診所、遊樂場所，綑綁或殺傷或殺害被害人，致使不能抗拒，強盜被害人所有之大量財物，分述如下：㈠、上訴人與布台新、徐財星及「小山」、「小張」、「八七」、「阿明」、「阿和」、「小黑」等人，或三人或四人一組，分別共同意圖為自己不法之所有，攜帶如原判決附表所列犯罪兇器，矇面或戴口罩偽裝，攀越牆垣、破壞門扇或登堂入室之方法，於原判決附表編號１至之犯罪時地，以強暴脅迫手段，至使不能抗拒，強盜他人財物，其等強盜時間、地點、強盜手段、強劫財物、被害人，觸犯罪名法條均詳如原判決附表所示（侵入住宅及毀損部分未據告訴）。所得財物，除主文諭知發還及由被害人具據領回者外，均已朋分花用告罄。
㈡、上訴人與龍呈褘（綽號龍山）共同意圖為自己不法之所有，分持上揭中共五四式黑星手槍及起子、鉗子作為犯罪兇器及工具，並用套頭毛線矇面，手戴工作手套，於八十一年四月二十一日上午五時十五分許，在台中市○○○路○段○巷○○號莊敬堂住處，從住宅後面以起子、鉗子破壞鐵窗攀越，侵入強盜財物（侵入住宅及毀損部分未據告訴），為莊敬堂之女兒莊巧綺發現喊救命，上訴人等即將莊巧綺嘴巴摀住，喝令其不要叫，莊巧綺驚懼萬分，立即躲到二樓其臥房內不敢聲張，甲○○旋即持前開手槍奔上三樓莊敬堂夫婦之臥房強盜財物，並持手槍稱：「我是警察，給我趴著」，莊敬堂夫婦驚醒起床，因莊敬堂要起身，上訴人見狀旋基於上開抗拒即予格殺之犯意聯絡，以手持之槍朝莊敬堂嘴巴下部射擊一槍，子彈從莊敬堂嘴巴下部穿過下額骨、胸部到縱膈腔，通過心臟、胰臟、腸壁至左腸骨脊上停住，莊敬堂因身中要害，當場倒地大量出血，終因缺血性休克當場死亡，上訴人逞兇後旋攜械夥同龍呈褘急忙從前門逃逸。㈢、上訴人與布台新、徐財星、李信德及另一不詳姓名之成年男子共五人，共同意圖為自己不法之所有，分持李信德預先準備之上揭中共五四式黑星手槍一把、子彈六顆及開山刀二把作為犯罪兇器，於八十一年二月一日下午四時三十分許，在南投縣○○鄉○○路○○○號南投肉品市場，由持上開中共五四式黑星手槍之李信德指著正在櫃台之出納劉麗如，持開山刀者則喝令在旁之人不得出聲，致使劉麗如及在旁之人均不能抗拒後，劫取劉麗如所經管之公款（南投肉品市場所有之公款）新台幣（下同）九十萬元及其所有之皮包一個（內有現金三萬元、身分證一枚）及吳家珍所有之身分證一枚等。得手後因恐被逮捕，遂基於上開追捕即予格殺之殺人犯意聯絡，由李信德持上開黑星手槍朝正在該處之張志成及賴得利等二人之身體射擊各一發，致張志成之背部肌肉貫穿傷及賴得利之右上臂槍傷，幸經及時送醫急救，始免於難。上訴人等人則㩗上開刀、槍及贓款逃逸，並將贓款朋分花用殆盡。上訴人、布台新與王春茂及王春茂之同居女友羅金美均係舊識朋友，於八十年五月間曾計劃搶劫台中縣沙鹿鎮鎮長之住宅，為行搶順利，並曾赴該鎮長住宅四周勘查，準備擇期利用深夜潛入洗劫財物，但王春茂未及行動，該鎮長之住宅已先被人搶劫，事情見報後，王春茂懷疑係上訴人與布台新二人暗中所為，故意不讓其參與，而心有不甘，乃向上訴人、布台新要求分贓，雖經上訴人等一再解釋該案非渠等所為，但王春茂不信，並揚言要向治安機關檢舉，引起上訴人等之反感，二人乃共同決意殺害王春茂、羅金美滅口，八十年九月十三日上午四時許，由上訴人以電話誘騙王春茂、羅金美二人前往台北市○○路○○○號十二樓分取贓款，王春茂、羅金美不疑有詐而依約前去，上訴人下樓開門讓入，王春茂、羅金美正準備搭電梯上樓之際，埋伏在旁之布台新即竄出手持鐵鉗敲昏王春茂，並將其頸部掐絞壓傷，羅金美張口喊叫，被上訴人摀住嘴巴，且持鐵鉗擊打其頭部及手足等處，上訴人旋與布台新將二人拉上戶外之一部汽車上，共同開車將王春茂、羅金美強押到台北市○○區○○路復興山莊產業道路，由布台新及甲○○各持前開中共製七‧六二口徑黑星制式半自動手槍及西班牙製○‧三八口徑手槍各一支射擊王春茂、羅金美，前後共開五槍（中共製七‧六二口徑黑星制式半自動手槍射擊四發、西班牙製○‧三八口徑手槍射擊一發），將王春茂、羅金美當場擊斃，並棄屍於現場，而後離去。以上犯罪事實一之㈠部分即如原判決附表編號１至及㈡部分均於裁判確定前自首而接受裁判等情。因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判仍論處上訴人共同連續強劫而故意殺人（累犯）及共同殺人（累犯）罪刑，並定其應執行之刑，固非無見。然查：㈠、刑法第六十二條所謂之自首，係指犯人在其犯罪未經有偵查職權之公務員發覺前，自承犯罪並接受裁判者而言。原判決事實記載：「……以上犯罪事實一之㈠部分即如附表（指原判決附表，以下同）編號１至及㈡（指一之㈡）部分，均於『裁判確定前』自首而接受裁判」（見原判決正本第七頁第三至四行）。依此記載與自首之要件顯不相符，本件第三次發回更審意旨業已指明，原判決仍為上開認定記載，自有不合。縱原判決理由說明：「……又犯罪事實一之㈠部分即如附表編號１至６所示部分，係被告（指上訴人，以下同）自願引領內政部警政署刑事警察局偵三隊第七組員警至犯罪地點查證；附表編號７至部分，係被告自願引領台中市警察局第二分局刑事組員警至犯罪地點查證，而在此之前新竹市警察局第二分局雖查獲李信德、布台新、徐財星涉案，但未有甲○○涉案之相關資料，有該分局八十六年竹市警二分刑字第二八四四一號函附本卷（指原審上重更四字卷第一宗）第一○○頁可稽，而徐財星係於八十二年一月十五日始獲案，係在被告帶警查證之後，故被告顯係對於未發覺之罪自首而接受裁判，符合自首之規定……」云云（見原判決正本第一七頁第八至一五行）。惟上訴人自承前開犯罪或引導承辦員警前往查證之前，內政部警政署刑事警察局或台中市警察局第二分局員警是否業經發覺﹖原審未予查明，原判決亦未認定記載，何能徒以新竹市警察局第二分局無上訴人涉案資料及共同被告徐財星緝獲在後，即推定上訴人此部分係於其犯罪未被發覺前自首而接受裁判，亦有可議。㈡、沒收係從刑，應附隨主刑之後一併宣告。上訴人所犯連續強劫而故意殺人罪部分，依原判決認定之事實，其所使用之槍枝，係中共製五四式手槍（即大黑星手槍）及七‧六二口徑手槍（即小黑星手槍）各一支（見原判決事實一之㈡、㈢，及原判決附表編號３、４、５、７、９、、、、、、、、、、、
、之犯罪方式、手段及銷贓欄記載），並未持用西班牙製○‧三八口徑手槍。該○‧三八口徑手槍，原判決係認定上訴人於犯殺人（殺害王春茂、羅金美）罪部分使用。原判決主文未在上訴人殺人罪主刑後宣告西班牙製○‧三八口徑手槍一支及其子彈一顆沒收，竟在上訴人所犯連續強劫而故意殺人罪主刑後宣告沒收該手槍及其子彈，難謂未有違誤。又上訴人在警局供稱：因王春茂放狠話要向治安機關檢舉其犯罪，所以伊才和布台新設計幹掉王春茂，而另一死者羅金美，係王春茂之女友，當時他們二人在一起，伊就殺人滅口等語（見偵字第二一七八二號卷第一宗第二三六頁反面）。並供稱：西班牙製之○‧三八口徑左輪手槍，是於八十年八月間向布台新借的（見同卷宗第二五頁及其反面）。依原判決認定之事實，上訴人與布台新共同持有該手槍於八十年九月十三日上午四時許，在台北市○○區○○路復興山莊產業道路殺害王春茂及羅金美。如屬無訛，則上訴人持有西班牙製○‧三八口徑手槍，所犯未經許可無故持有手槍罪，與其殺害王春茂及羅金美所犯殺人罪之間，是否有方法與結果之牽連關係，原判決理由未予說明，於法亦屬有違。㈢、依刑事訴訟法應於審判期日調查之證據，而未予調查者，其判決當然為違背法令。同法第三百七十九條第十款定有明文。原判決認定上訴人夥同布台新殺害王春茂、羅金美，係以上訴人在警訊中自白為其所憑證據之一（見原判決正本第九頁第十行）。但上訴人在原審曾具狀略稱：台北市政府警察局北投分局於八十二年一月十二日（應係八十二年一月十四日之誤）所製作之偵訊筆錄，上訴人認非當日所製作，其內容除前後一頁係真實外，其餘四頁（似係指偵字第二一七八二號卷第一宗第二三七至二三八頁兩頁，因該日調查筆錄僅共有四頁，除前後兩頁外，其餘僅有兩頁），非上訴人意識下供述之筆錄，請勘驗該筆錄上之指紋（指指印），是否係上訴人所有，並請傳訊製作該筆錄之員警詹順吉，查明有無錯誤等語（見原審上重更㈤字卷第一宗第六四頁反面）。原審未勘驗該筆錄上之指印，亦未傳訊詹順吉查明真相如何﹖縱原判決理由說明：「被告（指上訴人）於本院聲請勘驗其警訊筆錄上之指紋，是否為其所有，核無必要」（見原判決正本第一五頁第三至四行）。惟如何能確認該指印係上訴人所捺﹖又如何能證明該筆錄之內容係屬真實﹖原判決均未予說明，遽謂無勘驗之必要，即有可議。㈣、刑事訴訟法第三百十條第一款規定：有罪之判決書，應記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。上訴人於偵查中供稱：伊於八十一年二月一日夥同布台新、徐財星、李信德及另一不詳姓名之成年男子，搶劫南投縣名間鄉南投肉品市場時，受槍傷的是在外面的人（指張志成及賴得利），不是其所押的那兩個人，所以伊沒有看到何人開槍（見偵字第二一七八二號卷第一宗第三七三頁及其反面）。在原審前審亦辯稱：該次其目的僅在搶劫財物，惟因得手後欲離去之時，張志成、賴得利二人擬上前逮捕上訴人等，同夥中一人（指李信德）臨時變更犯意，持手槍射擊張志成及賴得利，此部分犯罪事實，自應由持槍射擊者負責等語（見原審上重更㈢字卷第二宗第七五頁及其反面）。原判決雖認定上訴人與另案被告李信德等，自始即基於「如遭追捕即予格殺」之犯意聯絡（見原判決正本第五頁第八至九行）。但未說明其所憑之證據及其認定之理由，率令上訴人亦負此部分殺人未遂之刑責，原判決顯有不載理由之違法。上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 四 月 一 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清法官 賴 忠 星法官 林 茂 雄法官 王 居 財右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 四 月 七 日
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