最高法院刑事判決 八十八年度台上字第一五三五號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 丁○○選 任 辯護人 陳春男律師上訴人即被告 乙○○
戊○○甲○○共 同選 任 辯護人 黃丁風律師上 訴 人 己○○
丙○○右上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院，中華民國八十七年七月八日第二審更審判決（八十六年度重上更㈤字第二七四號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署七十九年度偵字第一四七六、一四九四、一五六六、一五九四、一六○六、一六○八、一六○九、一六四四、一七一○、一七七七、一九五八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於乙○○、戊○○、甲○○、己○○、丙○○、丁○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
、上訴人乙○○、戊○○、甲○○、己○○、丙○○部分：本件原判決認定上訴人乙○○、戊○○為基隆市警察局第一分局刑事組員，上訴人甲○○為該分局忠二路派出所警員，上訴人己○○、丙○○為基隆市警察局刑警隊隊員，謝坤銘（另案審理中）為第一分局刑事組巡佐，均為依據法令從事公務，且有調查犯罪職務之人員。緣徐智勇、林樹（以上二人已判決確定）與郭廷傑（另案審理）三人，自民國七十九年一月下旬農曆新年前後起，租用基隆市○○路○○○巷○號一樓房屋，提供為公眾得出入之賭博場所，並聚集不特定之賭客下場賭博。且以隔壁陳章來（已死亡）、余綉英夫妻經營之藝友茶藝館作為對外聯絡站。乙○○、戊○○、甲○○、丁○○、己○○、丙○○及謝坤銘均係基隆市警察局所屬刑警或警員，甲○○並為該賭場所在地之管區警員，戊○○為該責任區刑警隊員。渠等均明知徐智勇、郭廷傑、林樹在上述處所經營賭場，及陳章來、余綉英夫婦在該茶藝館擺放賭博性電動玩具七台供不特定人賭博財物，而郭廷傑為列冊輔導中之流氓。竟於該賭場經營期間，均為違背職務之行為，故意予以包庇，不予取締。乙○○、丙○○並基於概括之犯意，分別多次下場參與賭博財物。另丙○○、己○○分別基於概括之犯意，於上開賭場經營之期間內分別連續多次將劣質茶葉賣給賭場，丙○○每星期一次，每次五罐（每罐一斤），價款新台幣（以下同）一萬元；己○○出售茶葉予賭場之方式與丙○○相若，僅次數稍少而已。計己○○共出售七十五斤，每斤成本四百元，而索價二千元，淨賺十二萬元；丙○○共出售一百斤，每斤成本四百元，而索價二千元，淨賺十六萬元。藉此圖得不法利益，而均對賭場不予取締，予以包庇。迄七十九年七月十四日，經檢察官指揮調查人員當場查獲等情。因而撤銷關於上訴人乙○○、戊○○、甲○○、己○○、丙○○等部分之判決，改判論處上訴人乙○○、戊○○、甲○○公務員包庇他人連續意圖營利，聚眾賭博；上訴人己○○、丙○○依據法令從事公務之人員，連續對於主管之事務，直接圖利罪刑之判決，固非無見。
惟查：㈠原判決事實認定上訴人乙○○、戊○○、甲○○、己○○、丙○○等人除包庇該賭場外，尚包庇陳章來、余綉英夫妻在該茶藝館擺放賭博性電動玩具七台供不特定人賭博財物，且郭廷傑為列冊輔導中之流氓，均故意不予取締等情。然上訴人乙○○等人如何包庇陳章來夫妻所經營該賭博性電動玩具供不特定人賭博財物，及包庇郭廷傑為列冊輔導中之流氓，而未被取締，究憑何項證據，其理由內未據說明，已屬理由不備。㈡刑法第五十五條所謂牽連犯，必須二個以上之行為有方法與結果之關係者，始足構成，亦即必須以犯一罪之方法行為犯他罪，或以犯一罪之結果行為犯他罪，方有牽連關係之可言。原判決認定上訴人乙○○、丙○○二人包庇該賭場後，嗣分別多次下場參與賭博，則渠二人參與賭博，非必以包庇該賭場為方法，而參與賭博更非包庇該賭場之當然結果，乃原判決竟認上訴人乙○○、丙○○二人所犯賭博罪與包庇賭博罪間有方法與結果之牽連關係，於法自屬可議。㈢原判決事實認定上訴人己○○、丙○○二人分別出售計七十五斤及一百斤之茶給該職業賭場等情。亦未說明其憑何認定上訴人己○○、丙○○二人分別出售該數量茶給該賭場之證據，已有未合。另原判決依台灣區製茶工業同業工會鑑定結果認上訴人己○○、丙○○二人出售給該賭場之茶葉，批發價為四百元等情，據以認定其二人所出售之茶葉成本為每斤四百元。惟該鑑定係取其中一罐高山烏龍茶所鑑定之結果，而上訴人己○○所出售之茶葉係「金色」罐裝，上訴人丙○○所出售之茶葉為「紅色」罐裝，業據郭廷傑於調查站陳述明確（見偵字第一六○九號卷六一頁），且扣押之茶葉有「高山烏龍茶」、及「高級茗茶」二種（見偵字第一六○八號卷一○○頁），而原審未將該「高級茗茶」再送請鑑定，即採該「高山烏龍茶」之鑑定價格作為認定上訴人己○○、丙○○二人所出售該賭場之茶葉成本，其調查能事亦有未盡。上訴意旨指摘原判決此部分為不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
二、被告丁○○部分：本件原判決以公訴意旨略以：被告丁○○為基隆市警察局刑警隊小隊長，係依據法令從事公務之人員，竟自七十九年一月間起，常至藝友茶藝館泡茶，由該賭場主持人林樹、郭廷傑、徐智勇等人基於行賄之意思，招待支付每泡七十元至二百元不等之茶資，期使違背職務勿予取締該賭場。丁○○多次接受招待該不正利益後，因而違背職務未予取締該賭場，亦未將冊列流氓之郭廷傑提報移送流氓管訓，包庇該賭場半年餘。又丁○○基於概括之犯意，自該賭場設立後，利用警察身分，平均每月三、四次攜帶批發價為四百元一斤之半斤裝紙裝茶葉，售予該賭場，每次索取六千元，而對於非主管或監督之事務，利用身分圖利，計圖得十餘萬元。因認被告係犯刑法第一百二十二條第二項、第二百七十條、戡亂時期貪污治罪條例第六條第四項之罪嫌。經調查，不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審論處被告罪刑之判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
惟查：㈠原判決以郭廷傑雖指稱被告販賣茶葉給該賭場，惟其指訴前後不一，且與事實不符，及被告於該賭場開設前之七十八年十二月十六日起，即前往中央警官學校受訓，迄七十九年五月二日始回刑警隊，同年六月二十八日前往基隆市警察局第二分局報到，該賭場非其轄區，並曾偵辦郭廷傑殺人未遂案及提報郭廷傑流氓感訓為由，認被告未販賣該茶葉給該賭場等情。惟查：郭廷傑於該賭場被查獲後之七十九年七月二十一日檢察官訊問時即供稱：賣茶葉給賭場者，除丙○○、己○○外，尚有一位刑警，照片中沒有他（即偵查卷所附刑警隊員警名冊），那個人本來在刑警隊，後來調出去，那刑警茶葉比較差，他每一次來，我就給他六千元等語（見偵字第一六○六卷九九頁）。而依該偵查卷所附基隆市警察局刑警隊員警名冊，其內並無被告資料，亦有該名冊在卷足稽（見該偵查卷九六至九七頁），嗣調查人員於同年七月二十五日提出該警局刑警隊七十八年十月後始調動員警名單資料讓郭廷傑指認，郭廷傑始指認七十九年七月二日調該警局第二分局之丁○○為自七十九年二月間起，即每週販賣六千元劣質茶葉者，並由伊親自將六千元交給丁○○等語（見同偵查卷一三○頁背面）。復有該調動名單附於該偵查卷一四二頁足憑。倘被告未與該賭場往來，郭廷傑如何能知悉被告職務調動情形﹖且郭廷傑嗣後偵查迄第一審審理均多次指證被告有販賣劣質茶葉給該賭場之行為，雖其指證被告每月販賣茶葉之時間、次數不一，惟被告販賣茶葉次數頻繁，證人郭廷傑記憶上有所出入，並不悖常情。而被告等人販賣茶葉給該賭場均由郭廷傑親自處理（見同偵查卷一○五頁），該賭場其他人員對茶葉購買及付款情形，當非全部知悉。又被告雖於七十八年十二月十六日往中央警官學校受訓，迄七十九年四月二十七日結訓，此段受訓期間除每週休假外，尚有元旦（十二月二十九日至一月三日）、春節（一月二十四日至二月一日）、青年節、清明節及春假（四月四日至四月十日）、及自強活動（四月十八日至四月二十八日）等休假期間，此有休假情形表附於偵字第一六○八卷第九九頁足考，則被告受訓期間放假日期甚多，其偶而三、四月販賣茶葉一次給該賭場，似非不可能。況被告於七十九年四月二十七日即已結訓，其於同年七月二日始調至該警局第二分局報到，距該賭場於同年七月十四日被查獲，亦僅十餘日，亦非絕對不能販賣茶葉給該賭場，原判決未就上開疑點深入調查，細心勾稽，竟謂郭廷傑所供關於被告販賣茶葉時間不一，且與賭場員工郭高寶等人所供不符，以及被告該受訓期間，不可能於三、四日賣茶葉一次，奉派該警局第二分局巡官後，該賭場非其轄區，被告不可能至郭廷傑經營該賭場強賣茶葉牟利云云，不免速斷。另原判決認被告曾偵辦過郭廷傑殺人未遂及提報郭廷傑流氓感訓案件，亦未說明其憑以認定之證據，亦有未合。㈡原判決理由依據郭廷傑、李美雪、陳章來、賴清炎等人偵查中之證述據以認定己○○、丙○○二人有販賣茶葉給該賭場圖利之情事。惟郭廷傑、李美雪、陳章來等人偵查中不惟證述己○○、丙○○二人販賣茶葉給該賭場，陳章來並證稱：李仔（指被告）經常來，均帶紙包裝茶葉，送到茶室後，就把「黑扁」（郭廷傑之綽號）從賭場叫出來，我印象中李卓雄經常帶茶葉來賣給賭場，惟多久一次，要問「黑扁」才清楚等語、偵查亦作相同之證述（見偵字第一六○六號卷二二三頁背面、二二四、二三一頁）；李美雪亦證述被告販賣茶葉等語（見同偵查卷一四一頁）。則原判決認證人郭廷傑、陳章來、李美雪等人不利於己○○、丙○○二人之證述，足以採為己○○、丙○○二人論罪之依據，而渠等同時不利於被告之證述，又認不足採為被告不利之認定，兩相歧異，其理由亦自相矛盾。檢察官上訴意旨指摘原判決此部分為不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 三 月 三十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 羅 一 宇法官 池 啟 明法官 石 木 欽法官 王 憲 義右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 四 月 七 日