最高法院刑事判決 八十八年度台上字第一六三八號
上 訴 人 甲○○
乙○○右上訴人等因盜匪等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年一月二十日第二審判決（八十七年度上重訴字第五八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十六年度偵字第一三一七一、一五○○九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由關於上訴人甲○○部分本件原判決認定：上訴人甲○○夥同有違反麻醉藥品管理條例前科之乙○○共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，於民國八十六年九月二十三日，二人先至位於新竹市○○路上之○○房屋仲介公司，以新台幣（下同）一千元之代價，取得欲出租房屋之婦女戴○○（姓名、年籍、住所均詳卷）資料後，即在新竹縣○○市○○○路、○○路之十字路口旁打公用電話予戴○○，謊稱欲承租其房屋，而與戴○○相約於新竹市○○○○街○○○巷○○號見面，戴○○依約抵達，並帶乙○○、甲○○二人參觀欲出租之房屋後，乙○○與甲○○二人即向戴○○佯稱欲至其二人之公司簽約，戴○○不疑有他遂駕車載甲○○，與乙○○所搭由不知情之司機劉○雙駕駛之計程車同行，待二車行至新竹市新港里慈明宮西濱公路旁某空屋，甲○○即持其所有之水果刀架在戴○○之脖子上，致其不能抗拒，令其携帶皮包下車進入空屋內，甲○○亦與乙○○一起進入屋內，共同將戴○○皮包之現金四萬七千元強行取走，旋二人又強拉戴○○上其二人所僱用由劉○雙所駕駛之前開計程車之後座，沿西濱公路繼續往北行駛，嗣於行駛途中甲○○竟心生淫念，另行起意強姦，而持水果刀抵住戴○○之頸部，並將戴○○之頭部壓在其膝上，隨即自行拉開褲子之拉鍊，令戴○○吸吮其生殖器官，戴○○不從，甲○○即動手毆打戴○○，並恫稱若不從，要割掉其乳房、挖其眼睛、要強姦其女兒云云，致戴○○不得已吸其生殖器官，且任其撫摸戴○○之胸部，甲○○並同時奪取戴○○戴在身上之金項鍊乙條、金戒指乙只及勞力士手錶乙只，待車行至桃園縣平鎮市高連山下中山高速公路附近某漁池，甲○○仍基於強姦之同一犯意，持水果刀將戴○○押下車，並要求乙○○二十分鐘後再至原地接他，乙○○離開後，甲○○即將戴○○押入附近草叢內，手持水果刀強行脫下戴○○之衣服，逼迫戴○○脫去褲子，使戴○○不能抗拒，而予以姦淫得逞。事畢，甲○○將戴○○皮包內剩餘之現金十一萬二千元及農會、郵局之提款卡二張（其上均附有密碼）搜刮一空後，因擔憂乙○○遲遲未見蹤跡，恐生事變，遂前行至路旁，戴○○則趁機逃離，待甲○○發覺時，已無從尋獲，始與前來接應之乙○○搭原車離去，並將其所有之水果刀丟棄於前開草叢內。嗣甲○○與乙○○二人搭劉○雙所駕駛之車至桃園縣中壢市後，又共同意圖為自己不法之所有，推由乙○○持前開強劫戴○○所得之提款卡，在新竹中小企業銀行○○分行提款機處，將密碼輸入提款機內，以不正之方法接續四次自提款機詐領戴○○之存款共八萬元供其二人花用。乙○○二人於桃園縣中壢市某停車場下車時，另共同意圖為自己不法之所有，趁司機劉○雙停車不備之際，搶奪劉○雙所有號碼為0000000000號之行動電話乙具後，即迅速逃逸。乙○○、甲○○二人又於八十六年九月二十四日中午十二時許，搭乘蔡○城所駕駛車號00－000號之計程車行經桃園縣八德市○○路與興豐街口時，發現溫○晴所駕駛車號00－000號靠行於○○車行之計程車，因甲○○曾遭○○車行之司機毆打，甲○○即要求蔡○城緊隨在後，跟踪至桃園縣○○鎮○○路大聯盟保齡球館前，待車號00－000號計程車之乘客下車後，乙○○即令蔡○城停車，並下車搭上溫○晴之計程車，要求溫○晴開往桃園縣龍潭鄉，甲○○則搭乘原車跟隨在後，當日下午二時許，兩車行至桃園縣龍潭鄉三水村大北坑之產業道路時停車，甲○○先要蔡○城留在原地等候，並向其借用號碼為0000000000號之行動電話，隨即下車持其所有之刀子乙把架住溫○晴之頸部，強押溫○晴下車，再由其與乙○○分持自路旁撿持之木棒共同毆打溫○晴，致溫○晴不能抗拒而取走其身上現金五千餘元及台灣銀行忠孝分行為付款人、票面金額九萬元、票載日期八十六年十一月十二日、票號000000000號之支票一張（以下簡稱系爭支票），且逼迫溫○晴使用蔡○城之行動電話向親友借錢，並由乙○○強押溫○晴上車號00－000號之計程車，由甲○○駕駛，欲將溫○晴載往其友人住處籌錢，該車起步約十公尺時，溫○晴趁乙○○不注意之際，跳車脫逃，乙○○與甲○○二人即將該木棒棄置於該處，並開走溫○晴之計程車，直至車內汽油用磬殆盡後，始將該車棄置於新竹縣關西鎮仁安里拱子溝十鄰六福村遊樂區附近。復於八十六年九月二十八日上午九時許，甲○○約其友人盤○德至桃園縣平鎮市○○路○○○○○巷○號「○○賓館」三○七室見面，盤○德依約到達後，甲○○即脅迫盤○德要他聽話，否則將殺死他全家人，並持其所有預藏之小刀二把強行將盤○德押上盤○德所有車號00－0000號之自用小客車，甲○○將該車開至桃園縣中壢市○○路○○○○○巷○○○弄○○○○○○號與乙○○會合，由甲○○喝令盤○德交出七千元，否則乙○○殺人是不挑日子的，並持其所有之電擊棒乙枝脅迫盤○德，致盤○德不能抗拒，交出身上現款一千五百元，嗣二人於強押盤○德至其友人住處籌錢時，為警於當日中午十二時五分許，在桃園縣平鎮市○○路○○○段○○號前臨檢查獲，而循線在前開「○○賓館」三○七室查獲甲○○所有之小刀二把、在桃園縣龍潭鄉三水村大北坑之產業道路旁尋獲木棒乙支、桃園縣平鎮市高連山下中山高速公路附近漁池旁查獲甲○○所有之水果刀乙把等情。係以上開事實，業據上訴人甲○○及共犯乙○○迭於桃園縣警察局平鎮分局、新竹縣警察局竹北分局訊問時均坦承不諱，核與被害人戴○○、劉○雙、溫○晴、盤○德所陳被害情節相符，並據證人蔡○城、李○傑、胡○勳證述屬實，而上訴人甲○○唾液之ＤＮＡ與戴女陰道棉棒精子細胞ＤＮＡ，經送鑑定結果，其ＨＬＡ－ＤＱα、ＰＭ、ＳＴＲ－ＣＳＦＩＰＯ、ＴＰＯ
Ｘ、ＴＨＯ１型別皆相符，該型別在台灣地區中國人中分布之機率預估為３‧１×１０，復有內政部警政署刑事警察局於八十六年十月十七日出具刑醫字第○○○○○號鑑驗書附卷可稽，且有卷附贓物認領保管單三張、支票影本乙紙、及扣案作案用之小刀二把、木棒乙支、水果刀乙把可資佐證，參酌被害人戴○○與甲○○素不相識，亦無嫌怨，殊無可能於初識時即將身上之勞力士手錶、金戒指、金項鍊贈予甲○○，況貞操事關女人名節至鉅，苟無其情，戴○○當無以此有害名譽之事嫁禍於甲○○之理，且戴○○、劉○雙、溫○晴、盤○德分別於警訊時、偵查中、第一審法院及原法院審理中之指述並無瑕疵之處，核與事實相符，其指述要屬可採，為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人甲○○於原審除承認強劫戴○○之財物並予以強姦之犯行外，其餘均矢口否認，並辯稱：被害人劉○雙的行動電話是乙○○向他借的，伊沒有拿到溫○晴的錢，盤○德的錢是乙○○拿的，伊不清楚云云，係事後飾卸之詞，不足採取。並以上訴人甲○○及共犯乙○○於第一審審理中雖均提出刑求之抗辯，一致陳稱：其於竹北分局訊問時，曾被警員刑求云云。但經承辦本案之桃園縣警察局平鎮分局警員黃○才、劉○錦、林○城、劉○毅、新竹縣警察局竹北分局警員吳○珠、邱○龍、姜○隆、葉○岳、許○太、蔡○達於第一審法院均證稱：並無刑求上訴人等二人等語，經上訴人等二人指認到庭之警員後復均陳稱：該等警員並無刑求云云。第一審法院再向台灣桃園看守所調取上訴人等二人入所之健康檢查表、內外傷紀錄表、病歷記錄各乙份及照片五幀調查結果，甲○○於入所時自述無內外傷，依台灣桃園監獄新收收容人內外傷紀錄表、病歷記錄及被告健康檢查表上所示，均無甲○○內外傷之記載，觀諸其入所之照片，外觀上亦無任何傷勢；乙○○雖自述被平鎮分局二位刑警以拳頭及腳刑求，以致左腋下疼痛、左腿內傷，需要治療云云，然據檢查之醫師於內外傷紀錄表上載明「目視無外傷，自述被刑求有內傷」、於病歷記錄載明「自述左胸被打（無明顯外傷）」，依照片所示，亦未能看出有何受傷之處，況乙○○於入所時陳稱：係平鎮分局刑警刑求云云，於第一審法院審理時則改稱：係竹北分局刑警刑求云云，前後供述互相扞格，尚難採信，其刑求之抗辯，均非可取。在理由內詳加指駁及說明。因認第一審判決以上訴人甲○○所為，係犯懲治盜匪條例第二條第一項第八款、第五條第一項第一款、刑法第三百三十九條之二第一項及第三百二十五條第一項之罪。公訴人將乙○○、甲○○所犯法條相互混淆，顯係誤載。次查刑法有關第三百三十九條詐欺罪部分業已增修，於八十六年十月六日公布，上訴人犯罪後法律已有變更，依刑法第二條第一項前段及但書之規定，以之與行為時之刑法第三百三十九條詐欺罪相比較結果，以裁判時之新法即刑法第三百三十九條之二第一項之規定有利於上訴人，應適用該新法。上訴人與共犯乙○○二人間，就強盜（不包含強劫強姦罪）、詐領提款卡款項及搶奪罪間，主觀上有犯意聯絡，客觀上有行為分擔，為共同正犯。其所犯強劫而強姦及詐欺罪間，有方法結果之牽連關係，應從較重之強劫而強姦罪處斷。其先後所犯強劫而強姦與多次強盜之行為，時間緊接，所犯為基本構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定，論以強劫而強姦一罪。因強劫而強姦罪之法定本刑為唯一死刑，依法不得加重。上訴人所犯強劫而強姦罪與搶奪罪之犯意各別，罪名互殊，應分論併罰。乃援引上開法條及刑法第二十八條、第五十六條、第五十五條、第五十九條、第三十七條第一項、第五十一條第四款、第三十八條第一項第二款，並念上訴人甲○○因一時失慮，行為衝動，致罹強劫強姦唯一死刑之重罪，犯後坦承大部分犯行，頗具悔意，且未對戴○○為傷害身體之殘暴行為，衡情非不可憫恕，尚無處以極刑令其與社會永久隔絕之必要，依刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑。及審酌其犯罪情節，所生危害等一切情狀，論上訴人以強劫而強姦罪，判處無期徒刑，依法宣告褫奪公權終身，扣案水果刀乙把、小刀貳把另電擊棒乙支，分屬上訴人及共犯乙○○所有之物及持以供犯罪之用，其中電擊棒雖未扣案，惟不能證明已滅失，均宣告沒收之。另論上訴人以共同意圖為自己不法之所有，而搶奪他人之動產罪，判處有期徒刑陸月。主刑部分並定其應執行刑為無期徒刑，褫奪公權終身。及說明扣案木棒乙支，據上訴人等二人供陳係自路旁拾取，並非其二人所有，故不為沒收之宣告；又上訴人等二人盜匪所得之財物，其中勞力士手錶、系爭支票、現金一千五百元均已發還被害人戴○○、盤○德，有贓物認領保管單三紙附卷可證，毋庸為發還之諭知，其餘現金四萬七千元、十一萬二千元、五千餘元、提領之款項八萬元，均經上訴人等二人花用殆盡；戴○○之提款卡二張，則據上訴人等二人陳明於其再提領款項時，前開提款卡均遭自動提款機夾住，無法取出；戴○○之金項鍊、金戒指，據上訴人甲○○於警訊時陳稱：項鍊、戒子則拿至中壢市○○路一家銀樓賣予銀樓店等語在卷，顯已費失，均無從諭知發還被害人之理由。經核於法尚無違誤。而採證認事，乃事實審法院之職權，本件原判決就上訴人刑求之抗辯，已依卷證資料，詳細說明其不足採取之心證理由，核與證據法則，尚無違背。上訴意旨，仍專執己見，漫事爭執，並泛詞指摘原判決就此部分未盡調查之責，難認為有理由。又關於結合犯與其基礎之單一犯，如強劫而強姦罪與強劫罪間，得成立連續犯。原判決事實及理由既敍明上訴人基於概括之犯意，觸犯一次強劫而強姦罪及多次強劫犯行，自應擇其情節較重者論以連續強劫而強姦罪，乃原判決主文僅諭知上訴人強劫而強姦罪，漏載「連續」二字，雖欠週全，但其援用之科刑法條既無錯誤，顯與全案情節及判決本旨不生影響，不構成撤銷改判之原因。上訴為無理由，應予駁回。
關於上訴人乙○○部分查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人乙○○因盜匪等罪案件，不服原審判決，於八十八年二月十日提起上訴，並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條後段、第三百九十六條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 四 月 二 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一法官 林 增 福法官 邵 燕 玲法官 張 清 埤右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 四 月 八 日
Ｒ