最高法院刑事判決 八十八年度台上字第一九九二號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告 乙 ○ ○右 一 人選 任辯護 人 呂 富 田律師上訴人即被告 丙 ○ ○右上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年十二月三十一日第二審判決（八十七年度上重訴字第一九、二○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第二一四七七、二三四五七、二三六六四、二五○○二號、八十七年度偵字第二八五一、三七六七號、八十七年度偵緝字第一四、二一八號），提起上訴，邵貴軍殺人部分並經原審法院依職權逕送審判，視為已提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○○部分，乙○○、丙○○殺人部分，丁○○殺人未遂部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由撤銷發回部分：
本件原判決認定上訴人即被告乙○○曾犯賭博罪，上訴人即被告丙○○曾犯恐嚇罪，分別經台灣高雄地方法院判處有期徒刑六月及有期徒刑二年六月，乙○○於民國八十一年九月四日執行完畢，丙○○於同年五月九日執行完畢。上訴人即被告丁○○曾犯強盜罪，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑十一年，於八十三年十二月間假釋出獄，仍在假釋期間，詎均不知悔改。緣乙○○之父與上訴人即被告甲○○○之母有遠親關係，而乙○○因於八十四年六月間受甲○○○之託向其女婿即被害人劉○良之父即被害人劉○明索回先前交與劉○明購買土地之出資款新台幣（下同）三百萬元乙事，深獲甲○○○信任，嗣於八十四年十一月初，甲○○○有感其女兒李○玲嫁至劉○明家後，劉○明嚴厲限制李○玲平日及過年時不得隨意返回娘家，且女婿劉○良平日亦未善待李○玲致懷孕後流產，遂心生報復，乃前往高雄縣○○鄉○○路○○○號乙○○居處，將上情告知乙○○，雙方言談間，甲○○○數度表示非殺害劉○明與劉○良父子二人，無法解除其女兒痛苦，並願出代價一百六十萬元僱請乙○○及丙○○、丁○○等人，槍擊劉○明、劉○良父子。迄八十四年十一月上旬，乙○○、甲○○○、丁○○、丙○○等人即共同基於殺害劉○明之犯意，由甲○○○提供其親家劉○明之作息情況及出外交通工具與行車路線，供作乙○○等人狙殺之參考，爾後甲○○○先提款五十萬元交付乙○○充為前金，旋乙○○與丁○○、丙○○共同議定後，推由丁○○、丙○○二人下手實施，八十四年十一月十八日晚間即由丙○○攜帶其前於八十二年間已受寄放之白郎寧○‧二二制式手槍（含可供軍用之子彈），並由丁○○騎乘丙○○早先竊得之贓機車搭載丙○○，前往高雄縣○○鄉○○路明發瓦斯公司前，等候劉○明駕車行經該處，同日晚間八時三十分許，劉○明駕車經過該處，丁○○即騎機車搭載丙○○尾隨，丙○○並開槍朝劉○明之人車（左側駕駛座處）射擊，惟僅擊中劉○明之左手手腕處，丙○○、丁○○見事跡即將敗露，即駕車迅速逃逸，劉○明負傷後迅即就醫，始免於死，而丙○○於翌日即將上情告知乙○○。爾後數日，甲○○○多次前往乙○○之上開住處，對狙殺未果一事頗有怨言，乙○○、甲○○○、丙○○與現役軍人林○明等乃承繼前開殺人犯意，由甲○○○提供劉○良平日駛用之車號000－0000號豐田牌貨車之車號及夜間開車前往私立○○工專就讀之路線等資料予乙○○等人，乙○○與丙○○、林○明等議定後，推由林○明下手實施，乙○○並交付其原先已持有之中共製黑星手槍一支（含可供軍用之子彈）與林○明供作狙殺劉○良之工具。嗣於八十四年十二月二十三日晚間六時許，由林○明攜帶上開乙○○交付之手槍騎乘機車，前往高雄縣鳥松鄉○○工專校門對面慢車道上埋伏，劉○良駕駛上開車牌000－0000號自用小客車駛抵該校大門前慢車道上，並下車步行時，即由林○明尾隨並掏槍朝劉○良之頭部要害射擊，子彈適正中劉○良之後腦並貫穿（左後腦約○‧二公分槍擊入口、右上額部約○‧二五公分出口），因之當場倒地死亡。林○明行兇後旋即駕車逃離現場。翌日晚間，乙○○即囑由丁○○將上開林○明行兇所用之槍枝分解後，攜往高屏大橋附近水域丟棄。迨該案見報，乙○○即向甲○○○索得該次狙殺代價一百一十萬元費用，並將其中部分款項持交丙○○、林○明等人朋分花用，隨即分頭躲藏並逃避追緝。劉○明家人亦懾於勢，於相驗時欲言又止。丙○○為恐為警發覺上情，於八十五年一月間亦將其上開持以槍擊劉○明所使用之槍枝、子彈丟棄於高雄縣林園鄉中芸港內。嗣經警循線查獲等情。因而撤銷原判決關於被告等此部分之判決，改判論處甲○○○、乙○○、丙○○共同連續殺人罪刑（均無期徒刑、乙○○、丙○○累犯），丁○○共同殺人未遂罪刑，固非無見。
惟查㈠、科刑判決書記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法令有關之事項，必須詳加認定明確記載，然後於理由內敍明認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，使事實與理由互相一致，方為合法。原判決關於被告乙○○、甲○○○與丁○○、丙○○共同殺劉○明未遂部分，論乙○○、甲○○○均共同牽連犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可無故持有手槍罪及刑法第一百八十七條第一項之意圖供自己犯罪之用而持有軍用子彈罪。另關於甲○○○、丙○○與乙○○、林○明共同殺劉○良既遂部分，亦論甲○○○、丙○○共同牽連犯上開二罪。然原判決前揭事實欄係記載：甲○○○願出一百六十萬元僱請乙○○及丙○○、丁○○等人槍擊劉○明、劉○良父子，八十四年十一月上旬，乙○○、甲○○○、丁○○、丙○○等人共同基於殺害劉○明之犯意，由甲○○○提供劉○明作息狀況與行車路線，另交付五十萬元與乙○○充為前金，乙○○與丁○○、丙○○共同議定後，推由丁○○、丙○○二人下手實施；八十四年十一月十八日晚間由丙○○攜帶其前受寄藏之白郎寧○‧二二制式手槍（含可供軍用之子彈），並由丁○○騎乘機車搭載丙○○尾隨劉○明駕駛之車，丙○○並開槍朝劉○明之人車射擊……。爾後，乙○○、甲○○○、丙○○與林○明等乃承繼前開殺人犯意，甲○○○提供劉○良駕駛之貨車車號、行駛路線等資料與乙○○等人，乙○○、丙○○、林○明等議定後，推由林○明下手實施，乙○○並交付中共製黑星手槍一支（含可供軍用之子彈）與林○明供作狙殺之工具，八十四年十二月二十三日晚間六時許，林○明攜帶該手槍乘機車尾隨劉○良，在○○工專大門前慢車道上掏槍朝劉○良頭部射擊等情。但究竟乙○○、甲○○○如何與丁○○、丙○○共同持有上開白郎寧○‧二二制式手槍（含可供軍用之子彈），甲○○○、丙○○又如何與乙○○、林○明共同持有上開中共製黑星手槍（含可供軍用之子彈），均未詳加認定記載，事實記載有欠明確，已難資為判斷其適用法律當否之依據。而其理由內復未說明憑何證據認定彼等所持有之上開子彈係可供軍用，亦嫌理由欠備，均難謂為適法。㈡、殺人罪之成立，須於實施加害行為之時，即有使人喪失生命之故意，始足當之。而此一主觀之要件，既關係罪責成立與否，自應憑證據予以證明，且不容有合理性懷疑之存在。原判決以被告等共同基於殺害劉○明之犯意，推由丁○○、丙○○下手實施，由丙○○開槍朝劉○明之人車（左側駕駛座處）射擊，惟僅擊中劉○明之左手手腕處，劉○明負傷迅即就醫，始免於死等情，而論以殺人未遂罪。然卷查甲○○○於警訊中供稱：「我跟他（乙○○）談起劉○明及劉○良虐待我女兒的事，當時在場的乙○○的朋友二個人就說劉○明父子實在太惡劣，要幫我教訓他們父子，乙○○的二個朋友就跟我要教訓劉○明父子的費用。」「我只跟他們說教訓就好，不要太超過。」（見警訊卷㈠第四十四頁背面、第四十五頁背面）。乙○○於警訊中供稱：「甲○○○僱請丙○○及丁○○二人原先是想教訓而已，但後來如何情形我就不知道了。」（見警訊卷㈠第十頁背面），丙○○於偵查中供稱：「乙○○說要讓劉○明嚇一跳，叫我處理，也知道我要拿槍去。」、「他（乙○○）未說原因，只說要教訓對方（劉○明）一下。」（見八十七年度偵字第三七六七號卷第二十頁背面、第二十一頁正面）各等語。如果無訛，則彼等所謂「教訓」「要讓劉○明嚇一跳」，其真意為何﹖是否有殺害劉○明之意思，即有欠明瞭而待究明，此因與被告等有無殺劉○明之故意至有相關，原判決未詳加調查說明，遽為判決，尚嫌速斷。又刑法上所稱之故意，有直接故意與間接故意。所謂直接故意，係指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生而言。而間接故意，係指行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意而言。原判決理由謂：持槍朝行進中自用小客車駕駛座位射擊，足以造成駕駛人受槍傷，並可能造成大量失血因而死亡，為眾所週知之事實，被告乙○○、甲○○○、丁○○、丙○○等四人，自不得諉為不知，而被害人劉○明確實受有前開之槍傷，已如前述，被告丙○○持槍於近距離朝被害人劉○明之人車射擊，可見彼等對於槍擊可能造成被害人劉○明死亡之結果，已有預見，且對於其死亡結果之發生，亦不違背其本意。則被告乙○○等四人就被害人劉○明被槍擊受傷之事實，自應同負殺人未遂之罪責等語。（見原判決理由壹、二、㈠、５）對被告乙○○、甲○○○、丁○○、丙○○等四人殺劉○明未遂部分，究竟是直接故意或是間接故意，未詳加闡述釐清。另對被告乙○○、甲○○○、丙○○與林○明殺死劉○良部分，是否具有殺人之故意，於理由內亦為相同之論述（見原判決理由壹、
二、㈡、６），均有未洽。㈢、成年人與未滿十八歲之人共同實施犯罪，依其所犯之罪加重其刑至二分之一，少年事件處理法第八十五條定有明文。卷查林○明係000年0月0日生，有其口卡片在卷足憑（見八十六年度聲監字第一四五二號卷第十五頁）。其於八十四年十二月二十三日與乙○○、甲○○○、丙○○共犯殺人罪時，係未滿十八歲之人，而乙○○、甲○○○、丙○○均係成年人，原判決就此部分未適用上開法條加重其刑，難謂無判決不適用法則之違誤。㈣、我國刑事訴訟法為擔保證人證言之正確性及使刑事被告得以充分行使防禦權，於該法第一百六十六條第一項規定賦予被告及其辯護人詰問證人之權限。而我國刑事訴訟制度亦無採用秘密證人之規定。本件原判決對所謂秘密證人Ａ１於警訊中之供述，未再予以傳訊調查，逕採為斷罪之證據，尚有未合。㈤、原判決認定持槍射殺劉○良係林○明下手實施，然林○明業經陸軍第八軍團司令部判決無罪，有該司令部八十七年判字第一九八號判決書附卷可按（見原審卷㈡第三十二頁至第三十四頁）。原審未詳加審酌向該司令部所調取之相關資料，查明林○明是否為此部分殺人之共犯，亦未說明該判決所認定之事實何以不足採，遽為判決，亦有未洽。檢察官及被告等分別提起上訴，指摘原判決關於此部分不當，尚非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。又原判決關於丁○○被訴共同殺死劉○良不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回，附此敍明。
上訴駁回部分：
㈠、乙○○未經許可無故持有手槍及丁○○未經許可無故寄藏手槍部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。被告乙○○上訴意旨略稱：原判決理由謂：「被告丁○○如何於八十四年九月間受被告乙○○寄託而未經許可無故藏匿中共製黑星手槍（含子彈）於其知情之堂弟謝○之檳榔攤內，於保管一、二月後，因被告乙○○要使用該手槍，即由被告丁○○持交還與被告乙○○。……已據被告丁○○於警訊、第一審偵審中及原審調查中供承不諱。」等語。與丁○○於八十六年十一月四日第二次警訊中供稱：「乙○○曾要我保管一支手槍約二個月的時間，但是就在八十四年九月間左右，他向我供稱要使用，我早已在其家前交還給他。」等語。其交還之時間顯然相互矛盾，有判決理由與卷內資料不符之違法。又原判決事實欄記載：林○明行兇後旋即駕車逃逸，翌日晚間，乙○○即囑由丁○○將上開林○明所用之槍枝分解，攜往高屏大橋附近水域丟棄等情。但理由欄引用丁○○之供述謂：「案發當晚約八、九點的時候，乙○○在○○公司內將做案的中共製黑星手槍交給我，並叫我將槍枝拆卸分解後處理掉，我照他的意思將該把手槍分解。……丟入高屏溪中」云云，與原判決事實認定不同，有判決所載理由矛盾之違法等語。被告丁○○上訴意旨略稱：被告丁○○已坦承未經許可無故寄藏中共製黑星手槍之犯行，原判決未審酌其係礙於情面而犯罪，就此部分判處有期徒刑二年，尚嫌較重等語。
惟查原判決認定被告乙○○有未經許可無故持有手槍及被告丁○○有未經許可無故寄藏手槍之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判論處乙○○未經許可，無故持有手槍罪刑（累犯），丁○○未經許可，無故寄藏手槍罪刑，已詳予說明其所憑之證據及其認定之理由。所為論斷，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形存在。卷查丁○○於警訊中供稱：「（乙○○於警訊中供述該把做案之中共製黑星手槍是於八十四年九月間被你拿走後就一直由你保管是否實在﹖）乙○○確曾在他家將該把黑星手槍交給我，要我替他保管。我替他保管一、二個月，後來是他告訴我說要用到槍，要我把槍還給他，所以我就將槍還給他，直到劉○良被槍擊致死那晚，乙○○才叫我把那兇槍拿去處理掉。」「乙○○將槍託我保管時，我將槍藏放在我堂弟謝○的檳榔攤內。」等語（見偵字第二五○○二號卷第六頁背面、第七頁正面）。原判決參酌其他相關證據，於理由內謂被告丁○○如何於八十四年九月間受被告乙○○寄託而未經許可無故藏匿中共製黑星手槍（含子彈）於其知情堂弟謝○之檳榔攤內，於保管一、二月後，因被告乙○○要使用該手槍，即由被告丁○○交還予乙○○……等情，已據被告丁○○於警訊、第一審偵審及原審審理中供認不諱等情，難認有與卷存資料不符情形。丁○○雖於警訊中另供稱：「乙○○曾要我保管一支手槍約二個月的時間，但在八十四年九月間左右，他向我供稱要使用，我早已在其家前交還他。」云云，其所供交還手槍之時間縱或與上述之供述，不盡相符，但原判決既已參酌其他相關證據而採信上述之供述，捨棄此部分之供述，此要屬事實審法院證據取捨之職權行使，既與證據法則無違背，亦難指為違法。又原判決事實欄及理由內有關林○明殺人後，乙○○何時將供行兇之手槍交付丁○○拆卸丟棄之記載及說明，其意重在說明該手槍是否已因滅失而不存在，與乙○○、丁○○已分別成立之未經許可，無故持有及寄藏手槍之事實不生影響，縱其理由內所引用丁○○供述之時間與事實欄之記載不盡相符，此乃行文問題，顯然於判決無影響，亦不得執為上訴第三審之理由。丁○○上訴意旨既未指摘原判決科刑有何違背法令，單純就科刑之輕重為爭執，自非適法之第三審上訴理由。從而，乙○○、丁○○關於此部分上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
㈡、乙○○未經許可無故持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈、丁○○未經許可無故寄藏子彈部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件被告乙○○未經許可無故持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、未經許可無故持有子彈部分，丁○○未經許可無故寄藏子彈部分，原審係分別依修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項、第十一條第三項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，縱乙○○未經許可無故持有子彈部分及丁○○此部分，分別與前述乙○○未經許可無故持有手槍、丁○○未經許可無故寄藏手槍部分有想像競合犯關係，為裁判上一罪，但彼等前述部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分之此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判。被告乙○○、丁○○竟復對此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 四 月 二十二 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清法官 賴 忠 星法官 林 茂 雄法官 王 居 財右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 四 月 二十七 日
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