最高法院刑事判決 八十八年度台上字第二一四一號
上訴人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被 告 甲○○右上訴人因被告侵占案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年一月二十日第二審更審判決（八十六年度重上更㈢字第六五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十一年度偵字第一九四六一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○於民國七十九年間，因欲經營觀音山金寶塔之建造，欠缺資金，乃勸誘林宛靜入夥，林女交付入股金新台幣（下同）一百五十萬元予甲○○，全部經營事宜均委由顏某處理，顏某原負有依約分紅予合夥人之任務，然竟意圖為自己不法之利益，否認林女入夥之事實，藉以私吞林女之入股金及紅利，經林宛靜告訴，因認甲○○涉有刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌等情，經調查證據結果，認被告犯罪尚屬不能證明，因而撤銷第一審科刑之不當判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
惟查：㈠、按隱名合夥人之出資，依民法第七百零二條規定，其財產權移屬於出名營業人所有，故出名營業人持有合夥財產非持有他人之物，自無成立業務侵占罪可言，至若一般合夥，執行合夥業務之代表人所持有之合夥財產為公同共有物，如代表人將合夥財產變持有為己有，仍應負侵占罪責。本件公訴人起訴係指被告於收受告訴人入股金一百五十萬元，竟否認入夥，藉以私吞入股金及紅利云云，而依卷附之「觀音山金寶塔合股契約書」，本件係由證人陳美華以土地估價入股，其他合夥人則以現金入股，現金係為企劃開辦及廣告整地建築設計之支付，原判決既認定本件合夥非隱名合夥，係一般合夥，復認被告所辯告訴人並未真正繳款不可採，被告確有收到告訴人之入股金，如果無訛，被告於持有告訴人之入股金後如將之納為己有，予以私用，依上開說明，仍非不得成立業務侵占罪，果被告於收到各合夥人之入股款後，均繳合夥入庫，即成為合夥之財產，並未將之納為一己私用，自無侵占告訴人入股金可言。公訴人既指被告私吞告訴人之入股金，原審自應就被告於收受告訴人之入股金後，有無繳合夥入庫，是否依約使用，抑或將之私吞納為己有，予以調查說明，徒以本件無非係告訴人與被告間關於一百五十萬元股權之爭，被告持有告訴人之股金既屬合夥財產，係就合夥財產之爭執，難認被告有不法所有意圖云云（原判決第六頁第五至八行、第七頁第十二至十六行），已有調查未盡及理由不備之違法。㈡、又按在一般合夥，因合夥業務所營收之款項自亦屬合夥之財產，執行合夥業務之代表人因執行合夥業務所收之款項，自應繳合夥入庫，以為損益分配之依據，如將之納為己用，或將之歸於第三人，使各合夥人根本無從取得應得之分配利益，亦非不得成立侵占罪，此與合夥業務執行人將營收依約繳合夥入庫，僅未依約為損益分配情形有間。本件公訴人起訴指被告私吞告訴人之紅利，而告訴人於補充告訴狀內指訴「……被告以其合夥事業之財產興建系爭寶塔，卻以被告為負責人之天心實業有限公司對外營業，使收入歸於天心公司，支出歸於合夥事業，此舉顯然係為合夥事業處理事務，意圖為自己不法所有之利益……」云云，果所指為真，依上開說明，被告似難謂無對合夥之營收及各合夥人之應得利益無不法所有之意圖。準此，被告是否有私吞紅利之犯行，自應就上開告訴人所指訴，即被告是否以合夥之入股金興建系爭寶塔後，再以天心公司名義對外銷售使收入歸於該公司，予以調查始足為判斷之依據。依卷附契約書，告訴人係於七十九年五月間簽立合股契約，並約定土地估價二千萬元，建物以股份比例共有，硬體景觀概算為三千萬元，利用預售方式經營，先募股一千萬元，每股一百萬元作為企劃開辦及廣告整地建築設計之支付，若預售成功，則免支出股金，爾後所得利潤以三十股平均分配云云（偵查卷第七頁），然據被告供稱，原有股東七人（不包括提供土地之陳美華），其中黃健雄二股一百萬元、陳明權一股五十萬元、鍾美雄一股五十萬元已退二十萬元、彭正鑫二股一百萬元均已退股，僅餘鍾美雄一股三十萬元、李健興一股五十萬元、王明陽一股五十萬元及告訴人三股一百五十萬元（對此被告始終以告訴人已退股為辯）（見原審更㈠卷第一七八、一七九頁陳報狀，更㈢卷第二十七頁筆錄），如果無訛，則合夥僅募得入股金五百五十萬元，嗣後又退股僅餘股金二百八十萬元（均含告訴人一百五十萬元），而依卷內資料，被告係於七十八年一月十日即以陳景靖為董事，其為四股東之一成立天仁文物有限公司，嗣始於七十九年九月五日變更名義為天心實業有限公司由其為董事（見原審上更㈢卷第五十一頁、五十六至六十頁、原審更㈠卷第一六五頁），另於八十年九月六日以陳美華名義取得雜項執照，並於八十二年九月二十五日被告以公司名義為塔位之預售（原審更㈠卷第五十五頁、上訴卷第三十四頁），依上，合夥並未募得預期所須之入股金，其他合夥人退出前後所收之入股金是否足以用供契約所載之企劃開辦及廣告整地建築設計之支出，似非無疑，究被告於以公司名義為塔位之預售時，連同企劃、廣告、整地及完成推出之硬體景觀，係花多少經費，合夥入股金是否足夠支付，如不足以支付，原合夥事業有否繼續執行，抑或另行募集或籌組公司，系爭塔位之完成與天心公司有何關連，就此被告先供該公司僅係銷售，後又供合夥人均退了，解散，係以公司名義所建（原審更㈠卷第一六一頁背面、更㈢卷第二十七頁背面），前後不一，果合夥資金本不足以經營合夥事業，係由其他公司完成，則似無告訴人所指之以合夥財產興建，而將收入歸於公司之情事，凡此均與被告是否有公訴人所指之私吞紅利行為至有關係，均有待調查審認，詳予剖明，原審徒以尚乏證據證明被告已將觀音山金寶塔合夥組織擅改組為公司，帳目尚未結算，縱有紅利，仍為合夥財產，自無侵占可言云云，亦屬調查未盡及理由不備之違法；上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 四 月 二十八 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 來 成
法官 呂 潮 澤法官 謝 俊 雄法官 白 文 漳法官 蘇 振 堂右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 五 月 四 日