最高法院刑事判決 八十八年度台上字第二一八○號
上 訴 人 甲○○右上訴人因盜匪等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年一月十二日第二審判決（八十七年度上訴字第二九○八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第一七五九二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於未經許可持有可發射子彈，具有殺傷力之槍枝部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由撤銷發回部分本件原判決認定上訴人甲○○基於好奇，於民國（以下同）八十七年七月中旬某日，在台北縣三重市某處以新台幣（以下同）八萬元向綽號「大象」之不詳姓名男子購得以仿COLT廠半自動四五手槍製造之玩具手槍改造成可發射子彈具有殺傷力之槍枝（槍枝管制編號0000000000）一支，及可供擊發具有殺傷力之改造子彈五顆，即未經許可而持有之，嗣上訴人因缺錢花用，另行起意持該槍彈強盜財物（詳後述）為警查獲，而扣得上開改造手槍一支、子彈四顆、彈殼一顆等情，因認第一審判決論處上訴人未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑，為無不合，予以維持，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，固非無見。
按槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項固規定：犯該條例第七條、第八條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作，其期間三年，但按保安處分係對受處分人將來之危險性所為身體、自由之拘束，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充規定，基於保障人權，此項法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告與行為人所為行為之嚴重性，行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當。大法官會議因而對該規定於八十七年十二月十八日著成釋字第四七一號解釋例，明示該條例第十九條第一項所定，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，致限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則，宣告自解釋例公布之日起不予適用。但就解釋全文觀之，復就同條例第十九條第一項所列舉之罪，釋示若依個案情節審查符合比例原則部分，仍適用該條例之規定宣告保安處分，因之，自該解釋例公布之後，凡在槍砲彈藥刀械管制條例修正公布前，犯該條例第十九條第一項所列之罪，現仍在審判中之案件，除合於刑法第九十條第一項之情形，得依該條項宣付保安處分外，均不得宣付強制工作。在該條例修正公布後之犯罪，則應按個案情節符合比例原則部分，適用該條例宣付保安處分；至於不符合部分而應宣付保安處分者，則仍應由法院斟酌刑法第九十條第一項規定之要件，依職權為之，本件原判決認定上訴人未經許可持有上開具有殺傷力之改造玩具手槍及具有殺傷力之改造子彈，如果無訛，即應依其情節詳細說明上訴人之犯罪，如何符合比例原則而有宣告保安處分之必要，原判決未加說明，即逕適用槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項宣告保安處分，自嫌理由不備，上訴人上訴意旨指摘原判決關於未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝部分不當，尚非全無理由，應認此部分有撤銷發回更審之原因。
駁回部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：其於持槍抵住被害人身體命交付財物時，被害人曾動手奪槍加以抵抗，顯見上訴人上開犯行，尚不足以壓抑被害人之意思自由而達於不能抗拒之程度，核與強盜罪之構成要件不合，原判決依強盜罪論處罪刑，顯有未當云云。經查原判決認定上訴人甲○○未經許可持有上開槍、彈後，因缺錢花用，另行起意於八十七年八月十八日二十時三十分許，持前揭槍、彈，及其所有之雨衣一件、安全帽一頂至台中縣○○鄉○○路○○○號台灣銀行前，見有人在提款機提款，竟意圖為自己不法之所有，穿戴雨衣及安全帽後藏身於路旁，適梁榮宗於該銀行提款機提領得六萬元，即將離去，上訴人即持前開槍、彈，抵住梁榮宗背部，脅迫梁榮宗交付其所提領之款項，致使梁榮宗不能抗拒，嗣梁榮宗伺機轉身，以雙手將甲○○持槍之手架高，二人相互爭奪該槍枝，梁榮宗之子梁鉦華見狀，上前合力將甲○○制伏，而未得逞。經警查獲，扣得前述之改造手槍一支、子彈四顆（鑑驗試射一顆）、彈殼一個（該顆子彈係槍枝掉落地上時所擊發）、雨衣一件及安全帽一頂等情，係以上開事實，業據上訴人甲○○供承明確，核與被害人梁榮宗指訴之情節相符，並有扣案之槍彈、雨衣、安全帽等強盜之工具扣案足憑，又以犯強盜罪所實施之強暴脅迫行為，祇須在客觀上足以壓抑被害人之抗拒為已足，至於被害人能否抗拒及有無抗拒與強盜罪之成立不生影響，為其所憑之證據及認定之理由，上訴人此部分之犯行核犯懲治盜匪條例第五條第二項、第一項第一款之罪，並認上訴人已著手於犯罪行為之實施而不遂，為未遂犯，依法減輕其刑，公訴人以上訴人於犯強盜罪之前，先行竊取他人之雨衣、安全帽穿戴，以防他人識出面目而牽連觸犯竊盜罪嫌，惟審理之結果，查無證據足以證明有竊盜之犯行，因而撤銷第一審關於強盜罪刑及定應執行刑，並引用懲治盜匪條例第五條第二項、第一項第一款、第八條，刑法第二十六條前段、第三十八條第一項第二款，論處上訴人意圖為自己不法所有，以脅迫致使不能抗拒而使人交付其物，未遂，酌處有期徒刑陸年，雨衣一件、安全帽一頂為上訴人所有，且為供犯罪所用之物，併加沒收，經核於法尚無違誤，上訴意旨未依卷內訴訟資料，具體指摘原判決此部分究竟如何不適用何種法則或如何適用不當，徒對原判決採證認事之職權行使及原判決已說明之事項任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 四 月 二十九 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝法官 蔡 清 遊法官 黃 一 鑫法官 林 秀 夫右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 五 月 五 日