最高法院刑事判決 八十八年度台上字第二三七九號
上 訴 人 甲○○右上訴人因盜匪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十七年十一月十七日第二審更審判決（八十七年度上重更㈤字第二九號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十二年度偵字第二四二六、二四一四、二三四九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○，與凌銘俊（已判刑確定）、張裕雄（另案審理中）互為意圖為自己不法所有之犯意聯絡，基於概括犯意，或由其三人，或由上訴人、張裕雄二人，自民國八十二年一月三十日起至同年二月二十四日止，先後連續多次在彰化縣草仔埔等地，或以佯裝搭乘計程車方式，或以駕駛小客車由後故意追撞被害人座車製造假車禍方式，或以警示燈及警用指揮棒假裝警察臨檢攔下被害人座車方式，再由其等分持張裕雄所有玩具手槍或西瓜刀抵住被害人，致使被害人不能抗拒而於行車途中或抵達目的地時強取被害人之財物（各次之共犯，犯罪時間、地點、方式、被害人姓名、強盜所得財物均詳如原判決附表編號一－六所示）。其間上訴人、張裕雄於遇有女性被害人者，或由上訴人與張裕雄或與凌銘俊等三人互為強盜強姦之犯意聯絡，以上開玩具手槍脅迫被害人致使不能抗拒，在盜所（即被害人座車上）予以強姦或輪姦得逞後始駕車離去（詳如原判決附表編號四、五、六）。事後其等將劫得財物，除原判決附表編號三被害人董孟東所有職業小型車及重型機車駕駛執照各乙枚外，其餘或予以朋分變價花用，或丟棄滅失。其中上訴人、凌銘俊與張裕雄，於原判決附表編號二搶得被害人江秀三之金融卡，並逼問其密碼後，三人並互為意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由張裕雄、上訴人二人前往彰化市中國國際商業銀行所設提款機以不正方法由自動付款設備取得江秀三之現款新台幣（下同）二萬五千元朋分花用等情。因而撤銷第一審關於上訴人強劫而強姦及執行刑部分之判決，仍改判論處上訴人共同連續強劫而強姦罪刑（判處死刑，褫奪公權終身），固非無見。
惟查上訴人於八十二年二月十二日二十三時許，夥同凌銘俊、張裕雄搶得被害人江秀三之金融卡，並逼問其密碼後，即由張裕雄、上訴人二人前往彰化市中國國際商業銀行所設提款機，冒領二萬五千元涉犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪部分，因刑法於八十六年十月六日增訂，新增第三百三十九條之二第一項，就此態樣已有處罰規定，裁判時比較新舊二法，以新法對上訴人有利，應適用新法規定處罰，原審未予比較適用，法則之適用，難謂允當。次查原判決認定上訴人就原判決附表（下稱附表）編號四部分，係犯懲治盜匪條例第二條第一項第八款之強劫而強姦罪，與刑法第三百零二條第一項之妨害自由罪，然未敍明上述二罪，有無牽連犯之適用，抑係數罪併罰，難謂允洽。末查上訴人所犯三次強盜罪，三次強劫而強姦罪，原審固有依連續犯規定論以一罪，然未說明究論以較重之何罪處斷，不無疏漏。又原判決於理由欄內載稱：「上訴人、張裕雄、凌銘俊又在00000000號自用小客車後座將被害人林○○強姦得逞（如附表編號六所載）」云云，依上述認定觀之，張裕雄、凌銘俊似亦有強姦林○○得逞，但實際上張裕雄、凌銘俊二人，僅係在上訴人強姦林○○時，在場把風，攸關事實之確定，應予釐清。再則上訴人夥同張裕雄於八十二年一月三十一日二十一時許，自台中縣大里市○里路○○○路口，以○○－○○○○號自用小客車，強押賴○○及其幼童至彰化市培元中學附近墳場，所犯刑法第三百零二條第一項之非法方法剝奪人行動自由罪部分，有無想像競合犯之適用，原審未加衡酌、審認，併有可議。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 五 月 十三 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝法官 蔡 清 遊法官 黃 一 鑫法官 林 秀 夫右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 五 月 十九 日
Ｋ