最高法院刑事判決 八十八年度台上字第二五○五號
上 訴 人 乙○○
甲○○右上訴人等因盜匪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年二月十九日第二審更審判決（八十六年度重上更㈤字第一四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署七十九年度偵字第八八二八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件上訴人乙○○、甲○○上訴意旨略稱：㈠依被害人張女之陳述，其近視達九百度，當時歹徒係自其背後抵住其脖子將之推入屋內時，眼鏡已掉落，繼而被矇住眼睛，復在驚慌之情況下等情，則張女如何能看清歹徒之容貌，足見其指訴有瑕疵。又被害人陳○華對於歹徒所駛汽車之指證，前後矛盾；證人即警員王慶達亦供證陳○華於報案時並未說歹徒所駕駛汽車之車號。另台中市警察局函稱經派員於凌晨至犯罪現場之大樓門口，並無法看清斜對面電綫桿旁汽車之車號等情，則陳○華顯亦不能於深夜看到歹徒作案時所駛汽車之車號，其指證亦有瑕疵。原判決採取其等二人之供證為認定上訴人等犯罪之證據，不無違法。㈡福特汽車公司所生產之天王星車系，漆面顏色分為淺灰色及銀色兩種，此兩種顏色於黑夜中因不同燈光環境下，有可能將淺灰色目視成黑色，銀色目視成白色，業據該公司函敍甚明，足見福特天王星車系之顏色，有明顯之差異。原判決謂陳○華所指歹徒所駛汽車為銀灰色，與證人莊○麟所指扣案之汽車鐵灰色應係相同之顏色，僅係描述之不同云云，不無率斷。又證人即警員王慶達、陳順語證稱上訴人所駛之汽車，係於案發後一個多小時在距被害人住處一公里多之處發現的，發現時汽車引擎尚有餘溫，應該不會停太久等情，足見本件非上訴人等所為，原判決認上訴人等犯案後，並不當然駕駛該汽車循最近之路線將車停放該處，純屬臆測。另案發後在現場所採取之精液並不能鑑別為何人所有，現場復無歹徒之指紋可循，則本案是否為上訴人等所為，非無疑竇，被害人等是否有謊報之情事，亦非無疑。原審未將被害人等送請測謊鑑定，率行判決，亦有未盡查證能事之違法。㈢被害人陳○華關於在屋外把風之歹徒，於其進入大樓後，如何與屋內之歹徒聯繫，並未親自目擊而屬其個人推測之詞，原判決採其推測之詞為認定犯罪之證據，不無違誤。又上訴人甲○○於案發當日零時至二時，均在大統遊藝場工作，二時許才離開該處回租住處，再與上訴人乙○○偕往唐老鴨遊藝場，至當日凌晨三時五十分許才一起離開，再至非傳統鋼管傢俱店，直至四時三十分許始行離去等情，業據證人林○惠、林○森、陳○松、程○慶、楊○雲、張○乾等人證明，雖其等證述之時間稍有出入，乃係一時未注意上訴人等抵達或離開之正確時間所致，尚難認為不實，原判決未採為上訴人等有利認定之證據，亦有違經驗法則。惟查原判決認定上訴人等夥同不詳姓名之成年男子，共同意圖為自己不法之所有，於民國七十九年十月十六日凌晨三時三十分許，共乘由乙○○租來之000－0000號福特天王星轎車，携械侵入台中市○○街○○○巷○號五樓，將欲進入該樓○－○室之張女（姓名年籍詳卷）強行推入房內（侵入住宅部分業經告訴人陳○華於第一審撤回告訴），矇住張女眼部，使之不能抗拒而劫取張女所有之現款新台幣九千多元，得手後又強脫張女衣物，予以輪姦，其中乙○○於強姦張女後，先至該大樓之一樓外把風，迨至同日凌晨四時三十分許，張女之男友陳○華返回該處，擬開○－○室房門，惟屋內反鎖，呼叫張女亦無回應，此時乙○○尾隨而至，持械押住陳○華，並與屋內之甲○○將之推入房內，由不詳姓名之成年男子持開山刀砍傷陳○華（傷害部分業據撤回告訴）等情。因將第一審諭知上訴人等被訴強劫而強姦、違反槍砲彈藥刀械管制條例部分無罪及傷害部分公訴不受理部分之判決撤銷，改判論處上訴人等共同強劫而強姦之罪刑；又以上訴人等被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌部分之犯罪不能證明，被訴傷害部分業經告訴人陳○華撤回告訴，惟因起訴書認此二部分與論罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪及不受理之諭知。業已敍明其所憑之證據及認定之理由，並以依被害人張女及陳○華之指訴，其等二人均與本案歹徒即上訴人等曾近距離之面對，且當時上開大樓大門及電梯均有照明設備，被害人等應無誤指之可能，其等復與上訴人等素不相識，亦無誣陷上訴人之必要，足見被害人等之指訴係與事實符合，可以採信。又被害人張女雖有九百度之近視，但其於案發之初有帶眼鏡，係上訴人等將其推倒後眼鏡始掉落等情，業據張女陳明，則其所稱有看清歹徒容貌云云，符合常理。又陳○華所指當時上訴人等所駛之福特天王星小客車停置處，係沒有水銀燈，業經台灣電力公司台中區營業處函述明確，足認陳○華所稱伊當時有看清上訴人等所駕駛之車輛云云，並非子虛。另福特汽車公司雖函稱其公司生產之一九八九年天王星車系，漆面顏色為淺灰色及銀色兩種，此兩種顏色於黑夜中因不同燈光環境，有可能將淺灰色目視成黑色，銀色目視為白色等情；但按證人即英雅小客車租賃有限公司負責人莊○麟供證乙○○向其租賃之小客車顏色係顏色較淡標示為銀灰色者；證人即該車車主張錦坤亦供證該車為銀灰色，並提出該車在不同角度燈光下顏色亦有所差異之照片三幀在卷可稽。足見福特汽車公司所生產之天王星車輛顏色，在不同角度燈光下觀察，會有不同之感覺，尚難認陳永華所指之銀灰色天王星車輛非上訴人等所駛作案之車輛。又案發後一個多小時所尋獲之上訴人等所駕駛之車輛，其引擎雖尚有餘溫，但查上訴人等於犯案後，恐遭人追捕而繞道他處後再停放於上開尋獲之處所，致被尋獲時車輛引擎尚有餘溫，乃屬常情，不能因之執為上訴人等有利認定之依據。另案發後在現場採取之精液，經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，因數量太少而無法鑑別為何人所有，但亦不能執為上訴人等無上開犯行之證據。證人林○惠、陳○松、張○乾、程○慶、林○森等人，均不能證明上訴人等案發時不在現場，俱不足為上訴人等有利之證據；另證人楊○雲之供證先後不一致，復與證人陳○松等人之供證情節有異，難認符合事實。俱分別於理由內予以指駁及說明。從形式上觀察，尚無上訴意旨所指採證違法、未盡查證能事等違背法令情形存在。核上訴人等上訴意旨，或徒就原判決已指駁說明之事項及採證認事職權之適法行使，重為事實之爭執，或泛指原判決違法，俱不足據以辨認原判決具備所指違背法令之形式。依首揭說明，應認本件之上訴為違背法律之程式。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 五 月 十三 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 永 茂
法官 陳 宗 鎮法官 劉 介 民法官 呂 潮 澤法官 黃 正 興右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 五 月 十八 日
Ｋ