最高法院刑事判決 八十八年度台上字第二五一一號
上 訴 人 甲○○右上訴人因盜匪等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年二月十日第二審更審判決（八十七年度上重更㈠字第三七號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十六年度偵字第七三二九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十六年八月十一日晚間打電話至彰化縣○○鎮○○路「麗晶理容中心」佯約被害人甲女（姓名年籍均詳卷）外出觀賞電影，觀畢後，基於意圖以安眠藥使甲女昏迷再乘機予以強姦淫犯意，偽稱欲請甲女同赴ＫＴＶ唱歌，惟請先陪同返回其住處服藥，甲女不察，於同月十二日上午一時許，隨同甲○○至同縣○村鄉○○村○○路○○○○○號其住處，上訴人即取出安眠藥四顆，向甲女騙稱服之有益肝、胃，並一再勉強甲女服用，甲女知悉該藥係安眠藥，推卻未果，乃取一顆服食部分，其餘趁機丟棄，並向上訴人訛稱已服下，上訴人見甲女並未昏迷，復力勸其再服用其他藥物，甲女予以拒絕，並向上訴人說若不載其去唱歌，請載其回店中，上訴人見甲女未入其彀，惱羞成怒，乃對甲女恫稱：若不服藥或與其性交，將開瓦斯與之同歸於盡等語，隨即將甲女強推入房間內，並擬將甲女推倒在床，予以強姦，甲女即以所攜之行動電話敲打上訴人頭部，且大聲呼救，上訴人恐鄰人查覺，乃訛騙甲女稱欲載其去搭車，卻思再俟機對甲女強姦，嗣以機車將甲女載至同村某處百姓公廟後，藉口避雨，不肯前行，甲女見狀乃以行動電話聯絡理容中心同事，告以上訴人不讓其回去，上訴人聞之惱怒，遂基於傷害之犯意，持地上之磚頭毆擊甲女之頭部、手指等處，致甲女受有頭皮血腫五×五公分、左手食指裂傷二‧五公分併遠位指骨骨折、右上臂皮下瘀腫三×三公分及五×五公分、左前臂擦傷一×○‧五公分及○‧八×○‧二公分等傷害，甲女反抗不敵，上訴人即以其身上皮帶綑綁甲女雙手並拖至百姓公廟置放物品之房間，手持磚塊恫令其不得亂動，否則將加以殺害，致甲女不能抗拒，而劫取甲女之皮包並取走皮包內之現金新台幣（下同）三萬餘元，嗣再以皮包背帶加強綑綁甲女，將皮包交還，復接續前開犯意，擬再強行強姦甲女，甲女無奈，乃佯稱在廟裡不宜此事，欲隨同返家，任由處置，上訴人乃命甲女立於機車前方踏板，再以甲女所攜皮包背帶將之綁緊，非法剝奪其行動自由，急速駛返前開住處。途中甲女趁機鬆開皮包背帶，俟行至轉彎處車速較慢之際，將上訴人推倒，並奔向附近民宅求救，上訴人見狀心虛，騎車逃逸，強姦因而未能得逞。嗣甲女報警處理，經警將之送醫，並扣得上訴人所有供其犯罪所用之皮帶一條，甲女在醫院發現皮包內之現金遭甲○○劫走，乃通知同事江俊興前來付醫藥費。上訴人又於同年月十六日十八時四十五分許，打電話誘約同縣溪湖鎮「凱麗宮理容總匯」服務生乙女（姓名年籍均詳卷）外出觀賞電影，觀畢即邀乙女至其上開住處，迄同日二十三時三十分許，乙女感覺胃部不適，上訴人竟又另萌以安眠藥等藥劑使乙女昏迷再予以姦淫之犯意，乃拿安眠藥及不明藥丸共三顆予乙女，佯稱有益肝、胃，乙女不疑而服下，旋即不省人事而無法抗拒，甲○○即脫卸乙女全身衣物，將之拖至浴室，予以強姦得逞。嗣於同年月十七日凌晨一時三十分許，甲女不甘受辱，偕同江俊興至前址欲找上訴人理論，上訴人聞聲躲藏於浴室天花板，甲女等人發現乙女全身赤裸倒於浴室中，乃報警處理，經警於該址浴室天花板查獲全身赤裸之上訴人等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人強劫而強姦未遂及對於婦女以藥劑至使不能抗拒而姦淫之罪刑。固非毫無見地。
惟查：㈠第二審法院認為上訴無理由者，應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百六十八條定有明文。本件原判決關於上訴人強姦乙女部分，既與第一審判決同認與強劫而強姦甲女部分無實質或裁判上一罪關係，且所認定之事實與法律之適用，俱與第一審判決相同，復未於判決理由指出第一審判決有何無法維持之理由，則上訴人就此部分在原審之上訴，即無理由，依首開規定，應以判決駁回上訴。乃原判決竟未具理由將第一審判決關於強姦乙女部分撤銷改判，仍論處對於婦女以藥劑至使不能抗拒而姦淫之罪刑，顯然判決適用法則不當，自屬違法。㈡盜匪所得財物，應發還被害人，乃懲治盜匪條例第七條第一項所規定。原判決既認定上訴人劫得甲女身上現款三萬餘元，則該三萬餘元是否有已費失﹖如無證據證明已費失，是否應發還被害人﹖如應發還，其確定之金額若干﹖俱攸關法律之適用，自應予釐清，本院前次判決發回意旨業已指明，乃原審仍不予調查，遽以該筆現款之金額非鉅且未查獲，而謂衡情應已花用費失，亦嫌速斷。以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 五 月 十三 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 永 茂
法官 陳 宗 鎮法官 劉 介 民法官 呂 潮 澤法官 黃 正 興右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 五 月 十八 日：