最高法院刑事判決 八十八年度台上字第二五一五號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告 甲○○被 告 乙○○右上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年二月四日第二審判決（八十七年度上重訴字第一八五七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第一○九三六、一一二○二、一二三○七、一三一六八、八十六年度營偵字第一六四八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○殺人、乙○○傷害部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理 由撤銷發回部分：
本件原判決認定上訴人即被告甲○○，於民國八十六年六月二十九日上午三時許，㩗帶可發射子彈之改造玩具手槍夥同郭阿立（業經台灣台南地方法院檢察署另案通緝）、被告乙○○，至台南市○○○路○段○○○號「東方快車ＫＴＶ」飲酒作樂，席間郭阿立至ＶＩＰ包廂向郭清欉及被害人黃振旺敬酒，引發衝突，郭阿立返回自己包廂，即夥同甲○○、乙○○再至該包廂，三人共同基於傷害之犯意，出手毆打黃振旺與郭清欉（傷害郭清欉部分未據告訴），郭阿立並持冰夾刺傷黃振旺，致黃振旺受有右上臂內側瘀血、左下腿挫擦傷等傷害，經在場之陳林敏惠、葉榮賓等人勸架拉開，黃振旺隨即表示其在「夏林」一帶有熟識友人，甲○○乃走出包廂擬打電話求證，乙○○亦隨後走出包廂，甲○○撥完電話後再度進入包廂，見郭阿立與黃振旺扭打，竟變更傷害為殺人之犯意與郭阿立基於犯意聯絡，由甲○○持隨身攜帶之改造玩具手槍，朝黃振旺之右上胸射擊一發，子彈貫穿胸部，郭阿立見黃振旺中彈倒地，仍稱：「給他死」，並以腳踹黃振旺，嗣黃振旺經送醫急救，終因失血過多，於八十六年六月二十九日三時二十分許，不治死亡，甲○○則於槍殺黃振旺後逃逸等情。因而維持第一審法院論處甲○○共同殺人罪刑（累犯）之判決，駁回檢察官及甲○○分別在第二審之上訴，並撤銷第一審關於乙○○傷害部分判決，仍論處乙○○共同傷害人之身體罪刑，固均非無見。惟查：㈠、乙○○於警訊稱：「我當天（八十六年六月二十九日）零時至零時三十分左右，在建平九街九○號葉榮賓所經營賣酒賣水的地方喝完酒欲離去返家，當時我與郭阿立在一起，郭阿立則告知我甲○○有扣呼叫器給他，約在東方快車ＫＴＶ門口見面要去喝酒，我就說好，我與郭阿立到東方快車ＫＴＶ門口，剛好甲○○也到了，進了東方快車ＫＴＶ內包廂，ＫＴＶ內之洪總阿源前來招呼，葉榮賓送酒剛好也進入包廂內與我們一起喝酒，而郭阿立聽說『欉仔』（指郭清欉）也在另外一個包廂喝酒，郭阿立就說要過去敬酒，郭阿立出去不到三分鐘就進入我們喝酒的包廂內說，我們一起過去給欉仔敬酒，郭阿立走在前面，我跟着郭阿立，我後面則是甲○○，進入『欉仔』他們喝酒之包廂內，郭阿立開口大罵黃振旺，隨着郭阿立就上前與黃振旺互毆，二人扭打在一起（見第五分局五四九號卷第一頁背面、第二頁正面），且陳林敏惠於警訊供述所見毆打、槍殺經過（見上引卷第六頁、第七頁正面），顯示乙○○與郭阿立均係抵達東方快車ＫＴＶ門口才看到甲○○，而一起進入ＫＴＶ之包廂，嗣郭阿立出去敬酒，又回來找乙○○、甲○○三人一齊前往郭清欉之包廂敬酒，與黃振旺發生糾紛，而毆打黃振旺，是乙○○（見上引卷第六頁背面）、郭阿立對黃振旺一如甲○○均有實施毆打之行為，但黃振旺係因胸部槍彈貫穿傷失血死亡，非因毆打造成，至於郭阿立如何出口喝斥、脚踹黃振旺均在甲○○射擊後，則甲○○於掏槍射擊前或射擊黃振旺時，郭阿立、乙○○與甲○○有共同殺人犯意之聯絡或不具共同犯意之聯絡，原判決未具體說明，竟就郭阿立、乙○○同為毆打行為，認郭阿立與其有殺人犯意之聯絡，與乙○○之間，無殺人犯意之聯絡，同樣之毆打行為，而有不同之判斷結果，自嫌率斷，而不足昭折服。㈡、原判決以：甲○○於槍擊黃振旺當天，槍係插在腰上，衣服未塞進去褲內，已經甲○○於原審審理時供明（見一審卷第一五○頁背面），甲○○之槍枝既係被所穿著之衣服所遮蓋，又無證據證明乙○○對甲○○持有槍枝一事知情，乃認定乙○○不知道甲○○有持槍枝之行為。但案發當場，有郭清欉、陳林敏惠、葉榮賓、洪泉湧等人，究竟甲○○是否確係槍插在腰上，衣服未塞進去褲內﹖抑或以槍枝之體積而言，縱或以衣服遮掩仍能知道有帶槍﹖原審未向在場證人詳查。又郭阿立帶乙○○、甲○○前往郭清欉之包廂，看見黃振旺時，乙○○、甲○○、郭阿立是否已有欲殺黃振旺之犯意聯絡，未予究明，遽認甲○○槍擊黃振旺有殺人之故意，乙○○無殺意，且與甲○○就㩗帶有殺傷力之改造玩具手槍無犯意聯絡，遽予判決，致檢察官為被告二人之不利益提起上訴，甲○○亦提起上訴，指摘原判決關於甲○○殺人、乙○○傷害（包括牽連所犯持有槍彈部分）部分不當，非無理由，應認該部分有撤銷發回更審之原因。又甲○○被訴持有制式手槍一支及子彈六百七十五顆不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
駁回上訴部分：
⑴、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相符合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決維持第一審依刑法第五十五條從一重論處甲○○未經許可無故寄藏手槍罪刑之判決，駁回檢察官及甲○○在第二審之上訴，檢察官上訴意旨略以：甲○○犯罪後，槍礮彈藥刀械管制條例，已於八十五年九月二十五日修正公布，而甲○○持有槍彈之行為，繼續至八十五年九月二十五日以後，行為時之法律，自係八十五年九月二十五日修正公布之條例，原判決竟以寄藏槍彈係即成犯，援引八十五年九月二十五日修正前之條例，認為行為時之法律，有適用法則不當之違誤。被告甲○○上訴意旨略以：伊持可發射子彈之改造玩具手槍，射擊黃振旺死亡，持有改造玩具手槍與殺人之間，有方法、結果之牽連犯關係，原判決竟將槍彈部分，自殺人罪中抽出，另外在主文論處罪刑，難謂適法，且竟科處較重之刑度，亦屬失入（上訴意旨誤載為失出）云云。惟查：八十五年九月二十五日僅修正槍礮彈藥刀械管制條例之部分條文，並增訂第九條之一，原有之第七條第四項、第十條第三項、第十一條第三項均未修正，故甲○○持有槍、彈之行為，雖曾繼續至八十六年九月二十八日始被警起出，而其行為時之法律，原判決引用八十四年十一月間施行之槍礮彈藥刀械管制條例，並無不合，且與裁判時法（八十六年十一月二十四日公布施行）比較，依刑法第二條第一項但書，適用有利於甲○○之行為時法，自無適用法則不當之問題（按原判決第八頁第七行理由二內雖將八十六年十一月二十四日修正公布槍砲彈藥刀械管制條例，記載為八十五年九月二十五日，但其所引第七條第四項、第十一條第四項、第十二條第四項條文之內容，均係八十六年十一月二十四日公布施行之新條例之內容，八十五年九月二十五日顯係筆誤），檢察官以原判決將持有槍彈罪認為即成犯，非繼續犯，但原判決並非如檢察官所謂認為即成犯，檢察官上訴顯係誤會。又原判決已認定甲○○於八十四年十一月間，收受李志芳交付之可發射子彈之改造玩具手槍一支，制式半自動手槍二支及土製子彈，僅係單純寄藏槍、彈，並非意圖供犯罪之用而寄藏，則其後持改造手槍犯殺人罪，與先前之寄藏槍、彈，係數罪併罰，並無方法、結果之牽連關係，原判決依其認定而論以寄藏手槍及殺人二罪，係原審採證認事適用法律之職權行使，其於法定刑，以累犯加重其刑之範圍內量處其刑度，自不容任指為違法。再者台南縣麻豆鎮小埤里苓子林十六之九號「王子汽車旅館」，查獲甲○○之子彈，原判決記載為十顆，與搜索扣押筆錄記載為九顆不同，顯係原判決筆誤，惟該子彈已經拆解或試射而已不存在，亦經原判決載明，且未予諭知沒收，故該誤寫，與判決結果，並不生影響，自難執為上訴第三審之適法理由，綜上所述，檢察官及甲○○之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
⑵、刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，此觀該法條之規定甚明。甲○○因恐嚇危害安全及恐嚇取財未遂罪部分，原判決係依刑法第三百零五條、第三百四十六條第三項第一項論處罪刑。查該等罪名係分屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第六款之案件。依首開說明，既經第二審判決，均不得上訴於第三審法院，檢察官及甲○○各提起上訴，顯為法所不許，皆應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 五 月 十四 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌法官 張 淳 淙法官 蔡 清 遊法官 洪 佳 濱右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 五 月 十八 日