最高法院刑事判決 八十八年度台上字第二五二一號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人即被告 甲○○ 男選 任辯護 人 張慶宗律師右上訴人等因被告盜匪等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年三月二十三日第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第二十號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十五年度偵字第三六一六、四五五三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定：上訴人即被告甲○○曾於民國（下同）七十九年間因盜匪案件，經原審法院判處有期徒刑八年確定，於八十三年八月十七日假釋出獄（八十七年三月二十九日假釋期滿），仍不知悔改，復：㈠與杜敏雄（由第一審法院另案審理）二人因與外界結有仇怨，為求隨身持槍防衛，擁槍自重，乃於八十四年四月間某日，至台中市○○路與忠明路口附近，向雲阿煌洽購各式槍枝及子彈，雙方原約定由甲○○與杜敏雄二人交付新台幣（下同）八百萬元予雲阿煌後，再由雲阿煌設法交付制式九○手槍十支、子彈三百發及彈匣二十個予甲○○及杜敏雄二人。惟因雲阿煌於取得上開八百萬元之款項後，僅交付制式九○手槍五支、子彈一百五十發及彈匣八個（詳原判決附表㈠），仍有所不足，遂又由甲○○與杜敏雄二人合資二百二十萬元，於同年六月間某日，至雲林縣虎尾鎮虎尾圓環前，向綽號「阿草」之不詳姓名人購得制式九○半自動手槍三支、轉輪三八手槍一支、霰彈長槍一支與九○手槍子彈五十六發、三八子彈九發、彈匣六個，及霰彈長槍子彈八十發（詳原判決附表㈡）。甲○○、杜敏雄二人取得如原判決附表㈠、㈡所示火力強大之各式槍枝及子彈後，即共同未經許可無故持有上開槍、彈。嗣於八十四年九月間，由甲○○持上開制式九○半自動手槍及子彈，在台中縣清水鎮大甲溪附近試射十發，杜敏雄亦於不詳時間持上開制式九○半自動手槍及子彈，前往某山區等處，試射十六發。㈡另行起意與杜敏雄共同意圖為自己不法之所有，並基於概括犯意，以強暴、脅迫致使不能抗拒而使他人交付其物，為下列盜匪行為：⑴於八十四年七月間某日下午五時許由杜敏雄打電話約吳新出駕車外出至台中市○○路○段○○○號地下道前，再由杜敏雄、甲○○二人各持不詳性質手槍一支進入吳新出所駕車內，以該手槍挾持吳新出夫婦及其另二位不詳姓名友人至附近孩子國社區後，先釋放吳新出之妻，餘人再換搭甲○○所駕之車，並以手銬銬住吳新出及其另二位友人，並將渠等強帶至台中市○○路○段清水巷十五之一號空屋脅迫吳新出交出一千萬元，吳新出不從，甲○○即持不詳手槍敲打吳新出額頭，致吳新出額頭流血，其間並不時拉槍機滑套，作勢欲擊發，而使吳新出不能抗拒，只得應允交付三百萬元後，始於是日夜間在台中市北屯區山邊獲釋放。數日後，經吳新出在電話中與杜敏雄討價還價後降至五十萬元，旋由吳新出交付現金四十萬元及付款人為台中市第八信用合作社西屯分社、面額十萬元之支票乙紙透過不知情之賴瑞堂轉交杜敏雄、甲○○二人，杜敏雄、甲○○二人取得前述金額及支票後，現金自行花用，支票則交由賴瑞堂自行處理。上列財物均已朋分花用無存。⑵於八十四年七月二十二日十五時許，由杜敏雄、甲○○二人各持不詳性質手槍一支，至南投縣○里鎮○○路○段○○○號陳貴參住處後，即由杜敏雄、甲○○二人持槍進入陳貴參住處強押陳貴參進入甲○○所駕之自用小客車，以指姆扣銬住陳貴參，並以膠布矇住其眼睛後，將陳貴參載往台中市大坑山區某空屋內，脅迫陳貴參交付五百萬元，陳貴參不允，甲○○即予毆打並迫令陳貴參書寫自白書，致使陳貴參不能抗拒而無奈寫下自白書並同意給予一百萬元始於同日下午二十時許獲釋放。嗣因陳貴參獲釋報警處理，杜敏雄、甲○○二人始未取得款項。
迄八十五年二月八日十六日時許，為警方在台中市○區○○路○○○號金馬泡沫紅茶店內查獲甲○○、杜敏雄等人，並當場扣得奧地利制式九○手槍（槍號ＢＨＳ五五四號）及西德制式九○手槍（槍號Ｕ三九三二六九號）各一支，與制式手槍子彈各三十發共六十發、彈匣四個、贓款七萬五千元。後警方再帶同杜敏雄至其位於台中縣大里市○○路○○號租處循線查獲奧地利制式九○手槍一支（槍號ＡＭＬ七四六號）、子彈五十七發、彈匣二個。再帶同甲○○至其位於台中市西屯區宏福三巷四弄十一號六樓租處循線查獲甲○○所有供盜匪所用之物手銬五付、指姆手銬一付、無線電三台、玩具槍一支及頭套六個，又至其位於台中市○○區○○路○巷○○○號租處查獲義大利制式九○手槍（槍號ＢＥＲ0000000）、西德制式九○半自動手槍（槍號00－00000號）、美國制式九○手槍（槍號ＶＤＡ七九六九、ＭＯＰ九一五號）、美制轉輪點三八手槍（槍號磨損）及ＧＡＵＧＥ制式長槍（槍號磨損）各一支，與彈匣六個、九○手槍子彈五十發、九○手槍加力彈六發、點三八手槍子彈九發、霰彈槍子彈七十一發、防彈背心二件、協議書三件、贓款一百三十萬元、地圖三張。後杜敏雄經借提又循線查獲西班制式九○手槍（槍號0000－000號）及美制式九○手槍（槍號磨損）各一支，子彈四發、彈匣二個。嗣扣案之子彈於送鑑定時試射部分，其中原判決附表㈠編號一至三之九○子彈已試射二十顆，僅剩九十七顆，編號四及五之子彈各二顆均已試射完畢；原判決附表㈡編號四之子彈已試射二顆僅剩七顆，編號五之子彈已試射三顆，僅剩六十八顆等情，因而撤銷第一審關於甲○○未經許可無故持有手槍及強盜部分不當之判決，改判論處甲○○共同未經許可無故持有手槍罪刑並宣付強制工作及共同連續意圖為自己不法所有，以強暴、脅迫致使不能抗拒而使他人交付其物罪刑，固非無見。
惟按八十六年十一月二十六日修正公布施行之槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項關於宣付強制工作之規定，因不合憲法第二十三條所定之比例原則，其一律宣付強制工作三年部分，業經司法院大法官會議於八十七年十二月十八日以釋字第四七一號解釋，應自解釋公布之日起不予適用。原審未察，就甲○○於八十四年四月至六月所犯未經許可無故持有手槍部分，仍逕依刑法第二條第二項規定，適用上開條例第十九條第一項宣告應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作，其期間為三年，揆之上開說明，尚難謂無適用法則不當之違誤。次查，甲○○夥同杜敏雄盜匪被害人陳貴參未遂部分，夥同作案者，除甲○○與杜敏雄外，尚有一名黃建國之小弟（見陳貴參警訊筆錄、偵查卷第四十七、九十一頁杜敏雄筆錄），原審僅認定甲○○與杜敏雄二人為共同正犯，亦與卷存資料不盡符合。檢察官及甲○○上訴意旨執以指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 五 月 十九 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 來 成
法官 呂 潮 澤法官 謝 俊 雄法官 白 文 漳法官 蘇 振 堂右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 五 月 二十六 日
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