最高法院刑事判決 八十八年度台上字第二五二九號
上 訴 人 丙○○
乙○○甲○○右上訴人等因盜匪等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年二月二十五日第二審更審判決（八十七年度重上更㈤字第一○一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十一年度偵字第一七二八一、二六一一八、一九二○九、一八○九三、一九七八三、二一二○七、二一八三九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於丙○○共同連續強劫而強姦、共同強劫而故意殺人未遂部分，及乙○○、甲○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由撤銷發回（丙○○強劫強姦、強劫而殺人未遂及乙○○、甲○○）部分：本件原判決認定上訴人丙○○，於民國八十年十月間，應吳○志之邀，夥同上訴人甲○○、乙○○及已判決確定之吳○木、聶○翹、通緝中之林○煌，與已成年綽號「阿○」之女子，共同意圖為自己不法之所有，基於強劫強姦之概括犯意及強盜殺人之犯意聯絡，自八十年十月十三日起，至八十一年七月二十八日，或結夥二人或三人、或四人或五人，在台北市、台北縣及新竹市等地，四處尋找駕駛名貴轎車或手戴金錶者為對象，加以跟踪、監視，而後蒙面分持手槍、西瓜刀、開刀山及原判決附表八所示之工具，以直接或翻牆破門，或以繩索攀降等方式侵入屋內，或於電梯間，或於地下停車場等地點，以槍、刀押住被害人後，再以預藏之膠帶、絲襪綑綁被害人手、腳、嘴吧，遇被害人反抗時，則以槍射擊，或以刀砍傷被害人，致使不能抗拒，洗劫被害人所有財物，且於搜刮財物之際，丙○○、乙○○、甲○○亦對婦女強姦、輪姦（其等強盜、強劫而強姦、強劫而殺人之時間、地點、被害人、犯罪情形及所得財物暨所犯法條均詳如原判決附表一），其間於預備強取財物時，或因觸動警鈴、或因發現設有閉路監視器，或因遭人察覺，或因已在鄰近作案恐遭人察覺而作罷（其等預備強盜之時間、地點、被害人、犯罪情形及所犯法條均詳如原判決附表二），彼等於侵入住宅後，發現被害人不在屋內，則以竊盜方法竊取財物（其等竊盜之時間、地點、被害人、犯罪情形及所得財物暨所犯法條均詳如原判決附表三），丙○○另於所組盜匪集團做案期間之八十一年七月一日，又與甲○○共同基於意圖供自己犯罪之用之犯意，推由甲○○南下高雄，向聶○翹索取可供軍用之中共製黑星手槍子彈十六顆、彈匣乙個（聶○翹所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例部分由原審另案審理），甲○○取得子彈及彈匣後，旋於八十一年七月三日，在台北市○○○路、○○路口，將該十六顆子彈及彈匣交予丙○○持有，丙○○、甲○○、乙○○並自八十一年七月三日起至同月二十八日止，共同持前開中共製黑星手槍乙把及子彈十六顆做案等情。因而撤銷第一審關於上訴人等各該部分之判決，改判論處上訴人三人共同連續強劫而強姦、共同強劫而故意殺人未遂；並依牽連關係從一重論處上訴人乙○○共同連續未經許可無故持有手槍罪刑，固均非無見。
惟查：㈠依卷內資料，上訴人三人持以犯案之中共製黑星手槍一支及子彈五顆，係丙○○於八十年七月初以新台幣十五萬元之代價向吳○木購得而持有之，嗣於持有中之八十年十月十三日因吳○志之力邀，始持以犯本件強劫等罪，則上訴人丙○○其後為犯本件之罪而持有上開手槍及子彈之行為，乃為原先單純持有繼續犯之一部，與本件並無牽連關係，其此部分之犯行，並經判處罪刑確定在案（見原審八十三年度上重訴字第八號判決）。至其於八十一年七月一日另囑甲○○南下高雄向聶○翹取得中共製黑星手槍子彈十六顆部分，依原判決事實欄記載之意旨觀之，似係於所組盜匪集團做案期間，意圖供犯罪之用而另行起意，此部分之無故持有行為，即難謂與本件無牽連關係，且未經判決確定，乃原判決一面於事實欄記載「丙○○另於所組盜匪集團做案期間之八十一年七月一日，又與甲○○共同基於意圖供自己犯罪之用之犯意，推由甲○○南下高雄，向聶○翹索取可供軍用之中共黑星手槍子彈十六顆、彈匣一個，甲○○取得子彈及彈匣後，旋於八十一年七月三日，在台北市○○○路、○○路口，將該十六顆子彈及彈匣交予丙○○持有，丙○○、甲○○、乙○○並自八十一年七月三日起至同月二十八日止，共同持有前開中共黑星手槍一把及子彈十六顆做案（丙○○所涉無故持有手槍及併向吳○木購得之子彈五顆部分業經判決確定）……」等情（原判決第二頁反面第六行至第十三行），一面又將其原先單純持有手槍部分予以割裂，就其於八十一年七月二日以前持以做案部分，認不應再論以無故持有手槍罪，對八十一年七月三日以後之犯行，則再依牽連關係論以「無故持有手槍」罪刑（原判決附表一編號、）。另對其於八十一年七月以後，持有上開十六顆子彈犯案，即如原判決附表一編號及附表二編號９、部分，又未依牽連關係論以意圖供犯罪用而持有軍用子彈罪。再原判決並未認定八十一年七月一日以前，丙○○及共犯等另有向他人購買或取得其他子彈，如果無訛，則其於八十一年三月二日用以射殺被害人林○蓮之子彈（原判決附表一編號３），似為其於八十年七月初向吳○木購得而持有之五顆子彈中之一部，乃原判決對此部分，又依牽連關係論處丙○○意圖供犯罪之用而持有軍用彈藥罪，已分有判決不適用法則及適用法則不當之違背法令。究丙○○及共犯等，於八十一年七月一日以前，除持有丙○○原先向吳○木購得之該五顆子彈外，是否另持有其他子彈，原審未詳予查明。㈡刑法第二百二十四條第一項之強制猥褻罪，依同法第二百三十六條之規定，須告訴乃論，此項訴追條件之具備，應於事實欄內詳為記載，始足為適用法令之基礎。原判決附表一編號９部分，以丙○○實施強盜行為時，曾以手撫摸被害人林○○陰部，而依牽連關係論處丙○○強制猥褻罪刑，但對此部分是否經被害人或其他告訴權人為合法告訴，則未記載。另原判決附表二編號４部分，依卷內資料，上訴人三人之犯罪時間為八十一年五月初（警卷第十、
六十八、一七九、二五五頁），原判決認係「八十一年八月初」，與卷內資料亦不相符合。㈢無故持有槍砲彈藥，係屬繼續犯，為實質上一罪，其前後之持有行為，不容予以割裂而論為數罪，更非連續犯。依原判決認定之事實，上訴人三人與共犯等自八十年十月十三日起，至八十一年七月二十八日間，共同意圖為自己不法之所有，並基於強劫強姦之概括犯意聯絡，分持丙○○於八十年七月初購得之中共製黑星手槍行搶或竊盜；原判決復認上訴人之持有子彈部分係意圖供犯罪之用而持有等情。如果屬實，上訴人之持有手槍及子彈，既係意圖供犯罪之用，則其之分次持以強盜、竊盜，自係意圖供犯罪而持有繼續犯之一部，原判決竟予割裂，就乙○○部分，認其分次持有，係屬連續犯（原判決第四十五頁第六至八行）。矧原判決既認乙○○係連續無故持有手槍，竟又將裁判上一罪之連續犯割裂為二，於強盜及竊盜罪部分均各論以無故持有手槍罪，再分別依牽連關係從一重之強盜罪及共同「連續」無故持有手槍罪處斷，而予分論併罰，亦有未當。案關重典，此部分認仍應發回更審，期臻翔適。
上訴駁回（丙○○竊盜）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜核上訴人丙○○之自白，共犯乙○○、甲○○、吳○木、吳○志等之供述，被害人陳○秀、柯○○月、潘○火、林○麗、王○○瑩、江○輝、蕭○德、李○福之指訴，扣案手槍、起子、扳手等證物，並參酌全案卷證資料，本於事實審法院推理之作用，認定上訴人丙○○有連續結夥三人以上，携帶兇器，踰越安全設備，於夜間侵入住宅竊盜之犯行，及說明上訴人諉稱警訊時遭受刑求云云，不足採信之理由，其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令之情形。上訴意旨對原審之論斷，究係違背如何之經驗法則或論理法則，亦未依據卷內資料為具體之指摘，徒執陳詞，指其於警訊時遭受刑求云云，據以指摘原判決採信其於警訊時之自白為不當，係以自己之說詞，對原審採證認事之職權行使，並已加說明之事項，漫指為違背法令，依首開說明，自非適法之第三審上訴理由，其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又此部分雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，分別判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 五 月 十九 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 來 成
法官 呂 潮 澤法官 謝 俊 雄法官 白 文 漳法官 蘇 振 堂右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 五 月 二十一 日
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