最高法院刑事判決 八十八年度台上字第二六八二號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告 甲○○右上訴人等因被告盜匪等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年三月三日第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第三二三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第一三一○五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定被告甲○○基於概括之犯意，於民國八十四年五月六日下午二時許，從浴室氣窗侵入台北市○○○路○段○○○號十三樓（無故侵入住宅部分未經告訴）被害人賴○○租住處，喝令剛從睡夢中驚醒之賴女「不要動」、「不要講話」、「我要把妳的眼睛矇起來」，隨即毆打賴女背部一下，並以賴女所有之絲襪綑綁其雙手後欲行強姦，先手摸賴女胸部，賴女大叫及掙扎，因而未得逞，被告即以拳頭重擊賴女背部後，從後門逃逸。被告於八十四年五月二十三日上午九時五十分左右，侵入台北市○○○路○○○號七樓之十五室內，驚醒被害人蔡○○，跨過蔡女，見蔡女張眼即喝聲「不要動，不然就殺了妳」，隨即取絲襪矇住蔡女眼睛，睡在一旁之被害人簡○○問聲「你是誰」，被告即大聲喝令「妳不要動，不然殺了妳」，亦隨即用絲襪矇住其雙眼，反綁其雙手，再將簡女雙手反綁，簡女哀求「你要做什麼」、「我們有錢…………」、「你不要這樣」，但被告仍意圖強姦簡女，惟簡女適月事來潮，隨轉向蔡女，脫下其內褲予以姦淫，約抽動五分鐘後離床，將蔡女鬆綁，並以棉被蓋其頭上後開門離去等情，因而撤銷第一審關於諭知被告被訴強姦部分無罪之判決，改判論處被告連續對於婦女以強暴至使不能抗拒而姦淫之罪刑。而以公訴意旨另以被告意圖為自己不法之所有，基於概括之犯意，於原判決附表編號三、四、五所列之時地強劫而強姦被害人林○○、羅○○、鄭○○，涉犯懲治盜匪條例第二條第一項第八款、第二項之罪嫌部分，經調查審理結果，尚不能證明被告有此部分之犯罪，因而維持第一審關於此部分諭知無罪之判決，駁回檢察官在第二審此部分之上訴，固非無見。
惟查㈠、證據雖已調查，而其內容尚未完全明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。原判決以被害人丁女及林女僅憑聲音分別辨認對其強姦及強劫而強姦之人，且又不能確定為被告所為，因認起訴書所指被告強姦丁女及強劫而強姦林女之犯嫌不能成立。然卷查丁女於警訊中供稱：「歹徒由我家後面陽台直接進入我房間，拿著襪子強塞進我嘴巴並將我雙手反綁，……之後叫我『不要動，否則殺了你』，他便開始將上衣脫掉蓋住我頭部……強姦我。」「（是否現在面前這位甲○○﹖）是的，我可以確定就是他甲○○強姦我。」於偵查中供稱：「（強姦妳的是否當庭的甲○○）我確認是他。」「（聽聲音是否像強姦妳的人）確實是他。」「（如何確認是他）主要是從他的聲音、身高、體型，而剛開始時有看他一眼，看到他的眼睛及頭部。」於原審更審前供稱：「（派出所所言）均確實。」「當時我很快與他（被告）照面，……若從長相及外形看起來的確很像。」「（在分局指認的人是否為被告）是的。」「我看見他眼睛以上之部位，我有和他說話，我看他是中型體格，高度差不多。」（見偵查卷第五十五頁、第一七七頁正面、原審法院上訴卷第八十八頁、上更㈠卷第五十三頁正面）。林女於警訊中供稱：「（歹徒是否你面前這位甲○○﹖）是的，我可以確定就是他甲○○沒有錯，包括他的聲音。」於偵查中供稱：「當時他進入我家時，頭戴絲襪罩到鼻子露出嘴巴，跟我說了很多話，在警局時確認就是他，他的聲音我也認得。」於第一審供稱：「（在警察局是）根據身高、體型、講話的聲音（指認被告）。」於原審供稱：「那時五官我還能辨認，他的衣服、身材、高度、說話之聲音和庭上被告很像，我不能完全肯定是他。」（見偵查卷第五十三頁、第一○一頁、第一審卷第二五八頁、原審法院上更㈠卷第五十三頁正面）各等語。如果無訛，能否謂丁女及林女是僅憑被告之聲音而指認被告係犯罪行為人及彼等未能確切指認被告即係強姦及強劫而強姦彼二人之歹徒，即非全無疑義而待釐清。乃原判決對此未詳加調查說明，遽為上開論斷，自有可議。㈡、刑事訴訟旨在發現實體之真實，凡與待證事實有重要關係之證據，又非不能調查或不易調查，事實審法院均應依職權詳加調查，方足發見真實。被害人羅女於警訊中供稱：「我可以指認甲○○就是那個（強姦而強劫）歹徒，他的聲音、臉型、體格，我都記得很清楚，應該是他沒有錯。」等語，但為被告所否認。而羅女被強劫之勞力士手錶事後經林○生持往典當，據林○生於原審供稱該手錶係綽號「阿龍」者欠賭債質押給伊，阿龍係經由陳○仁及 「ㄓㄨㄥ ㄓㄥ」介紹認識等情（見第一審卷第二三一頁）。如果非虛，則「阿龍」持有該手錶之來源是否與被告有關，與被告上開否認及羅女之供述何者為可信，至有相關，自有調查「阿龍」真實姓名及住所加以傳喚訊問之必要。第一審亦認有此必要，曾傳喚陳○仁訊問未果，原審未再傳喚調查，亦難謂已盡調查之能事。
㈢、審理事實之法院，對於被告之犯罪證據，應從各方面詳予調查，以期發現真實，苟非調查之途已窮，而被告之犯罪嫌疑仍屬不能證明，要難遽為無罪之判斷。又法院依法應調查之證據，第一審如未予調查，第二審法院自應予以調查審酌，否則其判決即難謂為適法。原判決以被害人鄭○○於警訊時雖陳稱：「我可以確認甲○○就是那個歹徒，他的眼神、臉型、聲音，我都記得很清楚，是他沒錯」等語，而指認被告為原判決附表編號五之犯罪行為人，惟鄭女經原審及第一審傳喚及親赴其戶籍所在地訊問，均無法尋得鄭女，無從查證其指認是否確實，被告又否認有其事，而為此部分無罪判決理由之一。然卷查被害人於警訊時雖陳報其設籍台北縣新店市○○街○○○號二樓，現居台北市○○○路○○○號十二樓之六。然依卷附之台北縣新店市戶政事務所答覆表及桃園縣楊梅鎮戶政事務所答覆表所附之戶籍謄本之記載，鄭女已於八十六年三月七日自其原設籍地遷往台北市○○○路○段○○○巷○弄○號二樓，再於八十六年三月十九日遷往桃園縣○○鎮○○○路○○○號四樓，八十七年一月二十一日再○○○鎮○○○路○○○號五樓（見原審法院上訴卷第二八五頁、上更㈠卷第一三四頁）。鄭女上開證言，如認有疑義而待究明，自應按其住所地傳喚，方為適法。乃原審法院八十七年十二月十五日下午三時五分調查期日之傳票仍向鄭女原設籍之新店市○○街○○○號二樓為之，經郵政機關以遷移不明退回（見原審上更㈠卷第四十七頁），即未再按其新住所傳喚調查，遽為判決，亦嫌速斷。㈣、已受請求之事項未予判決者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。被告於八十四年五月六日下午二時許，從浴室氣窗侵入台北市○○○路○段○○○號十三樓被害人賴女租住處強姦賴女未遂部分，起訴書已有記載。被害人賴女於警訊中亦陳稱：「我要提出告訴，告他（指被告）妨害自由、強姦」等語（見偵查卷第十二頁正面）。如果無訛，則被害人賴女對於被告無故侵入住宅而妨害其自由部分，能否謂為未經合法告訴，即非無疑義而待究明，乃原判決對此未詳加調查釐清，即謂此部分之無故侵入住宅部分未經告訴，對其是否構成犯罪恝置未論，尚有未合。㈤、行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。被告犯罪後，刑法已於八十八年四月二十一日修正公布，同年月二十三日生效，修正後之刑法第二百二十一條第一項規定：對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。與修正前之刑法第二百二十一條第一項之規定，已有不同。是被告行為後關於其所犯強姦部分之法定構成要件及其法定刑之規定，法律已有變更，原判決未及依刑法第二條第一項之規定為新舊法之比較適用，亦屬無可維持。檢察官及被告分別提起上訴，指摘原判決不當，尚非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 五 月 二十七 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清法官 賴 忠 星法官 林 茂 雄法官 王 居 財右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 六 月 一 日
ｍ