最高法院刑事判決 八十八年度台上字第二七七四號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 黃台芬律師右上訴人因被告違反山坡地保育利用條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年八月十八日第二審判決（八十七年度上訴字第五六七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十四年度偵字第一二九九二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審諭知被告甲○○無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。已詳敍憑以認定之理由，並對公訴人起訴之論據，如何不足採信，均已依據卷內資料予以指駁及說明，從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。原審以第一審及原審受命法官履勘現場之結果，原判決附表二、三所示之國有山坡地，地形地貌均未經變更或破壞，或均維持原有道路、水路之通行、集水功能，無任何占用，或設籬對外阻隔之行為，自無違反山坡地保育利用條例第三十四條第一項之可言。另原判決附表一所示之土地，雖有部分○○○區○○○○道，惟各該土地，早經案外人陳燃助等人，世代居住於此，由其等或其先人以公然和平且善意占有種植茶葉等達數十年之久，自得依法取得地上權，被告於球場開發伊始即以相當代價向陳某等人，分別購得其等之使用權，依民法第九百四十七條之規定，「占有之繼承人或受讓人，得就自己之占有或與其前占有人之占有合併而為主張」之規定，被告自得主張對該地享有地上權，所為自非擅自墾殖或設置工作物，亦不構成該條之罪各情，經核認定並無違誤。按山坡地保育利用條例該條之罪，以未經所有人同意，無使用權源為構成要件。陳燃助等人先前既係和平、公然占有該土地，被告又向其認為有使用權之陳燃助等人受讓各該國有地之使用權，並合併主張前占有人之占有事實，主觀上自無非法使用他人土地之意思，上訴意旨漫指原判決附表一第四二二－十地號土地闢為草坪區，用供人行步道，顯係擅自墾殖，原判決理由不備及不適用法則云云，乃置原判決之明白論敍於不顧，空泛指摘。至所爭執財政部國有財產局民國八十三年四月二十八日函示，未登記國有地，業主須依法取得使用權後始得使用等由，微論該局所依據「山坡地開發範圍內國有土地合併開發案件處理要點」係在被告行為後頒布，有無溯及效力，非無疑義。矧被告等對原判決附表二、三土地，並無擅自墾殖等行為，附表一部分亦無非法使用之犯意，已如上述，自均不構成該罪，上訴人此部分所指，自係對原審適法之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，此部分其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
又按裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判。但以重罪部分之上訴合法為前提，本件違反山坡地保育利用條例部分之上訴為不合法，經由程序上予以駁回，而無從為實體上之判決，對於輕罪之竊佔、故買贓物部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上之審判，此部分既為不得上訴第三審之案件，其上訴無從准許，應併駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 五 月 二十七 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 洪 文 章法官 花 滿 堂法官 陳 世 淙法官 洪 佳 濱右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 六 月 七 日