最高法院刑事判決 八十八年度台上字第二八四九號
上 訴 人 甲○○右上訴人因盜匪案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年三月十六日第二審更審判決（八十八年度重上更㈢字第八號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十六年度偵字第四三九八、五七五八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○因其女友之父生病住院，亟需醫療費用，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自民國八十六年三月二十九日凌晨五時四十五分許起，至同年四月八日凌晨三時許止，連續駕駛其父陳○雲所有之車牌號碼00－0000號自用小客車，以持仿制式手槍之玩具手槍（未具殺傷力）冒充真槍，瞄準凌晨出門或半夜返家之獨行女子示意強劫之強暴或脅迫方式，致使被害人薛○芳、林○茹、劉○雙、徐○芳、徐○芳等人不能抗拒，而分別交付上訴人或由上訴人強取財物，其間，上訴人於八十六年四月五日凌晨三時許，在新竹市○○○街○○○巷巷口，見呂女（真實姓名年籍詳卷）在試踩煞車，旋駕車擋住其去路，並基於同前不法所有之盜匪概括犯意，下車並持前揭黑色玩具手槍冒充真槍，瞄準車內之呂女示意強劫，喝令其交付皮包，致使呂女不能抗拒，任其搜尋車內，奪取呂女所有之黑色大皮包一個（內有綠色小皮包一個內裝現金新台幣（下同）三千八百元、化妝包一個、筆記本一本、身分證、駕照及提款卡各一張），得手後，見其皮包內尚有提款卡，乃基於同一強劫之犯意，持該玩具手槍逼迫呂女坐上上訴人所駕駛之自用小客車，並載往新竹市十八尖山入口處自來水廠旁，強逼呂女脫光衣服，而在駕駛座上第一次強姦呂女得逞，事畢，將呂女衣褲丟在車廂後座，將呂女載往新竹市○○路第一信用合作社前，命呂女以提款卡提領現款，因該時間尚不接受跨行提款而未果，乃命呂女裸身站在新竹市○○路上達十分鐘之久，而繼續妨害其行動自由，嗣再命呂女上車，載往新竹市○○路不詳名稱之工地內，第二次強姦呂女得逞，繼轉往新竹市南寮漁港附近停滯，繼續以非法方法，剝奪呂女行動自由，嗣於同日上午九時許，返回新竹市○○街郵局，命呂女在提款機領得一萬五千元交付後，始將呂女載回原挾持處予以釋放等情，因而撤銷第一審關於強劫而強姦部分之判決，改判論處上訴人連續強劫而強姦罪刑（累犯），固非無見。
惟查：㈠按強劫強姦婦女而剝奪該婦女之行動自由時，是否於強劫而強姦罪外，另成立妨害自由罪，須就犯罪行為實施經過之全部情形加以觀察，除該妨害自由行為，已可認為強劫而強姦行為之着手開始，且就該妨害自由行為整體觀之，均可視為屬強劫或強姦之強暴、脅迫行為之一部分，應只成立強劫而強姦罪，不另論以妨害自由罪外，應認係妨害自由罪與強劫而強姦罪之牽連犯。查依原判決認定之事實，上訴人劫得呂女之黑色大皮包後，見皮包內尚有提款卡，乃基於同一強劫之犯意，持玩具手槍逼呂女坐上其駕駛之自用小客車，載至新竹市十八尖山入口處自來水廠旁，強姦呂女，事畢，再載至新竹市○○路第一信用合作社前提款，嗣再載往新竹市○○路工地，為第二次之強姦，繼轉往南寮漁港，再返回新竹市○○街郵局，命呂女提領一萬五千元後，釋放呂女，此部分之妨害呂女行動自由行為，固可視為屬強劫強姦之強暴、脅迫行為之一部分，惟其命呂女在新竹市○○路第一信用合作社提款，因該時間尚不接受跨行提款而未果後，強將呂女身上所披之外套脫去，命呂女裸身站立該光復路上達十分鐘之久，此部分之妨害自由行為，應非當然屬於強劫強姦之部分行為，應與其所犯強劫而強姦罪有牽連犯之適用，此為本院前次發回意旨所指明，乃原審竟不予適用，其法則之適用，即難謂為允當。㈡上訴人於原審更㈠審經訊以：「所扣五萬八千元，是薛○芳、林○茹、劉○雙、徐○蓮、呂女的﹖」，答稱：「除七千多元買助聽器外，餘五萬八千元被警查扣」（見原審上重更㈠卷第二五頁背面），嗣於原審本次審審理時經訊以：「錢是否還被害人﹖」，答稱：「除了幾千元買助聽器外，其餘均扣案」（見原審重上更㈢卷第六三頁背面），上訴人並未稱購買助聽器致贈其女友父親之款，係劫自呂女現款之一部分，原判決理由七謂上訴人強劫自呂女現金一萬八千八百元，其中五千四百元，已購買助聽器致贈其女友父親，業據上訴人供明在卷云云，其採證即有與卷存證據資料不全適合之違誤，究竟上訴人何時購買助聽器﹖是否以劫自呂女現款中之一部分購買﹖此關係扣案五萬八千元如何發還，自應予以究明。㈢懲治盜匪條例第二條第八款已於八十八年四月二十一日經總統令修正公布，原判決未及為新舊法之比較適用，併予指明。㈣上訴人於原審已辯稱：其係家中之獨子，並無其他兄弟姊妹，而其父陳○雲已罹病死亡，其母陳許○英於八十七年十一月七日又因為已死亡之其父作頭七，遭火燒傷達百分之三十，求生意志已甚簿弱，如其遭判處死刑確定，其母恐將喪失求生意志云云，並提出戶口名簿、陳○雲死亡證明書、陳許○英診斷證明書等影本為證，案經發回，仍宜再勘酌上訴人上述主張，有無可供量刑上參考之餘地。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 六 月 三 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝法官 蔡 清 遊法官 黃 一 鑫法官 林 秀 夫右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 六 月 九 日：