最高法院刑事判決 八十八年度台上字第二八三七號
上 訴 人 甲○○右上訴人因盜匪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年一月十四日第二審更審判決（八十七年度重上更㈢字第五○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第二一五六三、二三二一八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○曾犯盜匪等罪，經法院判處罪刑確定，並經減刑及定應執行刑為有期徒刑十五年六月，甫於民國八十四年一月十二日假釋出獄，應至九十二年五月六日假釋期滿。其於假釋期間，仍不知悔改，復意圖為自己不法之所有，基於強劫強姦及強盜之概括犯意，於八十四年八月二十日十一時許，侵入高雄市○○○路○○○號十樓之五李○○、蘇○○（年籍姓名均詳卷）租住處（侵入住宅部分未據告訴），同時一行為強劫而接續強姦李、蘇二女詳如原判決附表一編號１所示；其中劫取李女所有之提款卡二張後，續基於為自己不法所有之概括犯意，向李○○詢問提款卡之密碼，即於同日及翌日分持至提款機各詐領新台幣（下同）三千元，得手後再將上開二張提款卡放回上址大樓之管理委員會桌上，嗣由李○○取回。又於同年九月七日上午九時三十分許，侵入高雄市○○○路○○○號十一樓之七張○霞住處（侵入住宅部分未據告訴），驚醒睡覺中之張女，即持該處廚房內之水果刀一把抵住張女脖子，強劫張女所有之財物詳如原判決附表一編號２所示。復於同年十月三十日上午九時三十分許，侵入高雄市○○○路○○○○號五樓Ｄ室許○○（年籍姓名詳卷）住處（侵入住宅部分未據告訴），強劫而強姦許女詳如原判決附表一編號４所示。另上訴人於同年十月七日八時許，侵入高雄市○○○路○○○號十樓八室陳○○（年籍姓名詳卷）住處（侵入住宅部分未據告訴），趁陳女熟睡竊取陳女財物後（此竊盜部分未據起訴），又起意姦淫陳女而持屋內之水果刀押住陳女，使之不能抗拒予以強姦，詳情如原判決附表一編號３所示，經陳女提出告訴等情。因將第一審論處上訴人強劫而強姦罪刑部分之判決撤銷，改判論處連續強劫而強姦與對於婦女以強暴脅迫至使不能抗拒而姦淫之罪刑；又以上訴人被訴強盜劉○吟、劉○惠、許○蕋財物之犯罪部分不能證明，因公訴人認此部分與論罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，故不另為此部分無罪之諭知。固非無見。
惟查：㈠有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應於理由內記載其理由，刑事訴訟法第三百十條第二款定有明文，否則即有判決不備理由之違法。本件上訴人於原審辯稱八十四年十月三十日上午九時多，伊侵入許○○住處後驚醒許女，因怕她喊叫乃以毛巾蓋住其眼睛並以繃帶矇住，嗣伊感覺累即躺在許女床上稍作休息即擬離去，惟許女却開口說其以前曾被計程車司機搶劫及其家庭之事，又說其以前之男友與她曾發生車禍致腳傷有疤痕，問伊疤痕會不會難看，並淚流滿面，伊乃拿衞生紙幫她擦拭眼淚，並以嘴親吻許女，許女並未反抗，伊即與之發生性關係，於發生性關係前，許女告訴伊因其沒有避孕措施要射精在體外，足見許女係同意與伊發生性關係，並非強姦等語（原審更㈠卷第九一頁反面、九二頁），經詳核其所辯情節，與許○○在警訊中之供述情節，似相符合（高市警新分刑字第一九三一一號卷第一五頁），則上訴人此項有利於己之辯解似非毫無根據。何以不予採取，原判決並未加以說明，顯有不備理由之違法。㈡刑事訴訟採真實發見主義，審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，均應一律加以注意，依職權詳加調查，然後基於調查所得心證，以為判斷事實之基礎，此觀諸刑事訴訟法第二條第一項、第一百六十三條第一項規定自明；故苟與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查之證據，又非不易或不能調查，而未依法加以調查，率予判決者，即有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。本件上訴人於警訊及偵審中均不否認其有於八十四年十月七日二時四十五分許侵入高雄市○○區○○路○○○號二樓二○一室許○蕋住處之行為，其所供與許○蕋所指歹徒侵入其住處之情形，若合符節，則上訴人此部分之自白是否與事實不符﹖頗值推敲。原判決僅依許○蕋於原審所稱侵入其住處之歹徒非卷附照片中之人云云（原審更㈠卷第一○六頁反面），即遽認上訴人此部分之自白與事實不符，不免率斷。又依許○蕋之指訴（偵字第二一五六三號卷第二○頁、原審更㈠卷第一○六頁），歹徒於侵入其住處後確有以強暴致使其不能抗拒而被劫取財物之行為，當時有其女兒及女兒之同學在場目擊等情，即上訴人於原審亦曾供稱有強劫許○蕋之財物，對許○蕋之指訴無意見等語（原審上訴卷第一五○頁，更㈠卷第一三四頁反面、一三七頁），則上訴人是否無此部分被訴犯行﹖非無疑竇。原審未傳訊許○蕋及其女兒、女兒之同學加以調查，即遽謂上訴人此部分被訴犯罪不能證明，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈢刑法第二百二十一條第一項已於八十八年四月二十一日修正公布，修正後之法定刑較修正前為輕，原審未及就此部分比較適用，亦屬無可維持。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 六 月 三 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 曾 有 田
法官 陳 宗 鎮法官 劉 介 民法官 呂 潮 澤法官 黃 正 興右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 六 月 八 日
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