最高法院刑事判決 八十八年度台上字第二九三五號
上 訴 人 甲○○
乙○○右上訴人等因背信案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年二月二十五日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第一一四六號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十二年度偵續一字第十二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○基於犯意之聯絡，明知台北縣汐止縣茄苳腳段第五七二－六地號等十二筆土地原為林呂寶玉等八人共有，於民國八十年十一月二十五日出具同意書，分別列明每坪單價，以總價新台幣（下同）八千九百二十六萬七千五百元委託呂美馨介紹出售，呂美馨為從中賺取鉅額仲介利益，乃於同年十二月十日覓得廖欽銘擔任人頭，並由廖欽銘出具協議承諾書交予呂美馨為憑，未幾，即由呂美馨仲介將該批土地中位於住宅區之三筆土地（五七二－六、五七二－三、五七○－一）以一億零九百四十八萬元之價格轉賣於甲○○，並與甲○○言明，其承買之土地為上開住宅區之三筆土地，至其餘行水區之七筆土地、保護區之二筆土地雖合併由地主一併出售，惟甲○○應將上開行水區土地及保護區之土地退還與呂美馨指定之人，並由甲○○於八十年十二月二十五日出具承認書一紙，內言「承買人自願歸還出賣人。其任何權利所訂約之該項行水區、保護區之耕地外，亦不得主張任何權利之存在及請求補償費用事宜」，「本案承認書係本件買賣成全意旨，立承認書人即承買人因求全本件住宅區部分買賣成交起見，依出售人囑託意旨，形式上代勞，將耕地部分（行水區、保護區）併合處理，並將處理結果不公開將該耕地悉數歸還過戶，事宜交由呂美馨小姐出售人之指定人辦理」等語，即接受呂美馨及人頭之委託，於買賣該等土地時，應將該土地中之保護區及行水區之土地過還呂美馨之指定之人頭之任務，甲○○復同意另給付呂美馨、廖欽銘二人掛名轉讓權利金二千萬元，呂美馨即仲介甲○○於同年月二十八日直接與原地主八人訂立買賣契約書，購買前開全部之土地（包括住宅區、行水區及保護區土地）買賣價款仍為八千九百二十六萬七千五百元，同日並付第一期價款（總價之三成）呂美馨又與廖欽銘另訂定委託書指定廖欽銘為過戶之人頭，並得直接向甲○○行使權利，嗣於八十三年一月十八日第二次付款時，由原地主交出土地所有權狀予甲○○收執，惟因發現地主尚有同地段五七五地號土地一筆，甲○○乃代人頭廖欽銘增購該五七五地號土地，當日廖欽銘即先交付代書乙○○即期支票二張，一為台灣土地銀行松山分行ＰＱ0000000號面額一萬元者，由乙○○出具收據，內言該款係作為前述十筆（含五七五地號）耕地所有權移轉登記予廖欽銘，代辦費之先付款，餘款辦妥後結帳，一為同分行ＰＱ0000000號面額一百五十四萬二千六百元者，亦由乙○○出具收據，內言該款係代繳五七五地號之七成款為憑。乙○○並為廖欽銘代領該保護區二筆土地之使用分區證明書（汐止鎮公所八一、一、三十北縣汐建區字第二○八號簡便行文表），並代填寫自耕能力證明申請書，以該二文件於八十一年二月十九日持向汐止鎮公所申領廖欽銘之自耕能力證明書（收文字號：
八一、二、一九北縣汐服代收字第四○○六四號），甲○○、乙○○二人共同受呂美馨及人頭廖欽銘之委任，為廖欽銘辦理前述十筆耕地所有權移轉登記之事務，竟意圖為甲○○之不法之利益，甲○○於八十一年二月間付尾款當日竟要求地主加註特約內言「本契約所定之所有不動產，歸買方甲○○所有，他人不得以任何名義要求取回」，乙○○且拒不交還上述耕地所有權狀、公定買賣契約書、身分文件、印鑑證明等過戶文件，二人並於八十一年三月十日為潘清次申領土地使用分區證明書及自耕能力證明書（收文字號：八一、三、一○北縣汐服代收字第四○一一五號），潘清次於八十一年八月二十六日獲發自耕能力證明書後，甲○○將上述耕地中之地號五七五、五七二－五、五七○、五六九、五七二－一、五七二等六筆土地，過戶售予潘清次，又於同年三月十九日將地號五六九－二、五六九－三、五六九－四號土地過戶售予宋明福，同年月二十五日將地號五六九－一土地過戶售予林鴻道，而為違背其任務之行為，致生損害於呂美馨及人頭廖欽銘之財產等情。因將第一審原諭知上訴人二人均無罪之判決撤銷，改判論處上訴人二人共同為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產罪刑，固非無見。
惟查：㈠刑法上之背信罪，為一般之違背任務犯罪，而同法之侵占罪，則專指持有他人所有物，以不法所有之意思，變更持有為所有，侵占入己之犯罪；故違背任務之行為，苟已將其持有他人所有物，意圖不法之所有，據為己有，自應論以侵占罪，不能僅援用一般之背信罪相繩。又所謂已受請求之事項未予判決，係指法院對於業經起訴或上訴之事項，本屬該審級法院應行裁判而未予以裁判者而言。本件第一審檢察官於起訴書之犯罪事實欄，除記載甲○○及其代書乙○○除事先明知廖欽銘、呂美馨中間轉賣該批土地賺有差價，惟於交付尾款當日，起意背信，要求地主加註「本契約所定之所有不動產，歸買方甲○○所有，他人不得以任何名義要求取回」之特約外，復記載其二人並將呂美馨交付之耕地所有權狀等過戶資料「侵占」，拒不交還等情，似已就上訴人二人涉有共同業務侵占呂美馨交付之耕地所有權狀等過戶資料之犯行提起公訴，雖漏未援引此部分之起訴法條，仍為起訴效力所及。原判決將第一審諭知上訴人二人均無罪之判決撤銷改判時，就上訴人二人被訴上揭業務侵占部分，並無隻字片語論及，僅認定其二人有共同背信犯行，自有已受請求之事項未予判決之違誤。㈡、刑法第三百四十二條第一項之背信罪，須以為他人處理事務為前提，所謂為他人云者，係指受他人委任，而為其處理事務而言，如未受他人委任處理事務，即與背信罪之構成要件不符，要難成立背信罪。卷附由甲○○於八十年十二月二十五日出具之承認書，核其內容均與廖欽銘無涉（八十一年度偵字第八一三○號偵查卷第十九頁至二十一頁），而所謂委託書者，乃八十年十二月二十八日以委託人呂美馨、受託人廖欽銘之名義訂立（同上偵查卷第二十四頁），買賣契約書更係甲○○本人以買受人名義逕行與出賣人林呂寶玉等人簽訂之契約書（同上偵查卷第十五頁至第十八頁），並非如原判決事實欄所稱：「甲○○代人頭廖欽銘增購該五七五地號土地」（原判決正本第三頁第八行），廖欽銘於原審調查時，供稱前後三次訂約及付款，伊均未到場（原審上更㈠卷第七十七頁），原判決於事實欄及理由欄二－㈡及㈧，亦一再認明廖欽銘僅係呂美馨之「人頭」，祇是掛名而已（原判決正本第二頁第八行、第六頁第十七行、第十頁第十四行、第十一頁第六行），則是否能謂甲○○已受廖欽銘之委任，為廖欽銘處理事務﹖至乙○○既係受託辦理土地買賣移轉登記之代書事務，則委託人自係買賣契約書之買受人甲○○及出賣人林呂寶玉、楊王慧娟、何春輝、何施窈窕、邱小曼、趙文化、林陳麗美、林陳秀鸞（同上偵查卷第十五頁至第十八頁），而非廖欽銘。原判決竟認上訴人二人共同受廖欽銘之委任，為廖欽銘辦理十筆耕地所有權移轉登記之事務云云，核與卷內之證據資料不相適合，而有證據上理由矛盾之違法。㈢、證據之取捨及其證明力如何，固屬於事實審法院自由判斷之職權，但此項職權判斷之行使，仍應受經驗法則與論理法則之支配，否則即有違背證據法則之違法。甲○○於八十年十二月二十五日出具之承認書，固承諾於承買系爭土地後，自願將其中屬行水區及保護區之耕地歸還所謂之「出賣人」，有關歸還過戶事宜，以不公開方式交由呂美馨之指定人辦理等語，然綜觀其內容，似指甲○○承諾於購得系爭十二筆土地後，自願拋棄其中屬行水區及保護區之土地歸介紹人呂美馨或其指定人所有為酬之意（同上偵查卷第十九頁至第二十一頁），呂美馨與廖欽銘訂立之委託書上亦謂呂美馨係因介紹甲○○購買土地所得介紹費而無償取得行水區及保護區之土地（同上偵查卷第二十四頁），甲○○於八十年十二月二十八日以買受人名義逕行與出賣人林呂寶玉等人訂立之買賣契約書，復明確標示買賣標的之不動產係包括行水區及保護區之土地在內，且於第十二條訂明行水區以每坪二萬三千二百五十元買定，保護區以每坪二萬元買定（同上偵查卷第十五頁至第十八頁），呂美馨於八十一年九月二十九日提出之補陳告訴理由狀更敍明：甲○○在承認書上自承願將行水區及保護區土地登記為告訴人呂美馨、廖欽銘名義，以保障告訴人之利潤，但甲○○於賺得差價近億後，祇先分給告訴人二千萬元，其餘尚在甲○○手中，尚未與告訴人結帳，拒不履行承認書（同上偵查卷第八十五頁反面、第八十六頁）。原判決於理由欄二－㈦內，亦認甲○○出具承認書，同意將行水區及保護區土地於買受後，事實上仍歸屬於呂美馨所指定之人「作為報酬」，呂美馨及其指定人依據上開承認書而取得對甲○○之權利（原判決正本第十頁第四行至第八行）。依上開卷證資料及原判決理由欄所載，甲○○似係為自己之工作行為，而非受呂美馨委任，至未依承認書所載內容將因買賣契約所取得行水區及保護區之土地移轉歸屬呂美馨所指定之人為酬，要僅屬是否履行承認書問題，乙○○更無受呂美馨委任處理事務之可言。乃原判決遽認上訴人二人共同受呂美馨之委任辦理耕地所有權移轉登記事務而為違背任務之背信犯行，是否合於經驗及論理法則﹖尚非無研酌之餘地。原審就此未詳加推求，究明真相，難認為適法。以上，或為上訴人二人共同上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍均有發回更審之原因。又本件雖係屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款、第五款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 六 月 四 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙法官 林 永 茂法官 洪 明 輝法官 蔡 清 遊右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 六 月 九 日