最高法院刑事判決 八十八年度台上字第三○一一號
上 訴 人 丁○○
甲○○丙○○乙○○右 一 人選任辯護人 謝文田律師右上訴人等因盜匪等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十七年十二月四日第二審判決 (八十七年度上訴字第五八六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第二一五一號) ，提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於丁○○、甲○○無故寄藏手槍部分，丙○○、乙○○無故持有手槍部分，均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、發回部分 (即丁○○、甲○○、丙○○、乙○○無故寄藏或持有手槍部分) ：本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十五年八月底，在台中市○區○○路附近，受不詳年籍綽號為「蚵仔榮」之「林榮欽」委託，代其轉交具有殺傷力之巴西ＴＡＵＲＵＳ廠製口徑九ＭＭ半自動手槍一把 (含彈匣二個) 及九ＭＭ子彈二十二發予上訴人丁○○。因甲○○一時未尋得丁○○，遂受託代為保管，而未經許可無故寄藏在台中市○區○○里○○路八十二之十八號其住處房間之床墊下。迨八十五年十月底，甲○○在台中市○區○○里○○路○○○巷○○號丁○○住處外，遇見丁○○，乃告知上情，並將上開槍彈交付丁○○受寄代藏於其住處二樓天花板上，未經許可無故予以寄藏。嗣丁○○、甲○○與上訴人乙○○、丙○○共同意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意聯絡，於八十六年一月十五日下午六時許，推由甲○○打電話至台中縣太平市○○村○○路一三一之四號林錫沂住處，恐嚇稱：「兄弟跑路缺錢用，要每月十五日交付保護費新台幣 (下同) 二萬元」等語，致林錫沂心生畏懼，於當日晚上七時許，由其妻在台中縣太平市○○路○○○巷○○○號檳榔攤處，如數交付丁○○等四人。復於八十六年一月十七日上午十時三十分許，由丁○○、甲○○提供上開手槍及其中八發子彈，與乙○○、丙○○基於未經許可無故持有之犯意聯絡，共同持該槍彈前往台中縣太平市○○路○○○巷○○號林坤煌住處，由丁○○恐嚇稱：「我的小弟需要跑路費，東西 (槍) 賣給你二十萬元」等語；甲○○並亮出該槍彈，致林坤煌心生畏懼，依丁○○等人之指示，將八萬元寄放在前揭檳榔攤處。丁○○等四人即於同日下午二時二十分許，向該檳榔攤不知情之老闆娘蔡美玲拿取該款等情 (丁○○、甲○○二人恐嚇取財部分，業經第一審判刑確定) 。因而撤銷第一審關於丁○○、甲○○寄藏手槍部分，及丙○○、乙○○持有手槍部分之判決，改判仍論處丁○○、甲○○未經許可無故寄藏手槍罪刑，丙○○、乙○○共同未經許可無故持有手槍罪刑，固非無見。
惟查：保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定：「犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」。此項規定不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則，業經司法院大法官會議於八十七年十二月十八日作成釋字第四七一號解釋，就其中不問行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年之部分，宣告違憲，應自該解釋公布之日起不予適用。而犯該條例第十九條第一項所列舉之罪，依個案情節符合比例原則部分，固應適用該條例宣告保安處分；至不符合部分而應宣告保安處分者，則仍由法院斟酌刑法第九十條第一項規定之要件，依職權為之，於此，自無刑法第二條第二項之適用，亦即仍有從新從輕原則之適用。依上開解釋意旨，凡在槍砲彈藥刀械管制條例修正公布前，犯該條例第十九條第一項所列舉之罪者，於該解釋公布後，尚在審判中之案件，依從新從輕原則，除合於刑法第九十條第一項之要件，得依該條項宣付強制工作外，不得依槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定宣付強制工作。本件原判決認定丁○○、甲○○未經許可無故寄藏手槍及子彈，丙○○、乙○○未經許可無故持有手槍及子彈，均係八十六年十一月二十四日槍砲彈藥刀械管制條例修正以前，應適用有利於行為人之修正前槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項及第十一條第三項之規定，並依想像競合之例，從一重之未經許可無故寄藏或持有手槍罪處斷。丙○○、乙○○無故持有手槍與恐嚇取財之犯行有方法結果之牽連關係，應從一重之未經許可無故持有手槍罪處斷。但未及依上開解釋意旨，為從新從輕之比較，並審酌是否合於刑法第九十條第一項規定之要件，即遽依槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定，宣告令入勞動場所強制工作三年，自有適用法則不當之違法。上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，為有理由。原判決既有違誤，應認有撤銷發回更審之原因。又依卷附之資料，上訴人丙○○似於八十七年二月十八日收受第一審判決之送達，同年三月三日提起第二審上訴，是否已經逾期，案經發回，宜併注意之。（乙○○、丙○○無故持有手槍部分與恐嚇取財部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，乙○○已就其全部提起上訴，丙○○僅就無故持有手槍部分上訴，其效力及於全部，均應全部發回之。至丁○○、甲○○所犯無故寄藏手槍與恐嚇取財係分論併罰，其恐嚇取財部分已經判決確定，僅就無故寄藏手槍部分發回，合予敘明。)
二、駁回部分 (即丁○○、乙○○盜匪部分) ：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人丁○○上訴意旨略稱：㈠丁○○僅開車送甲○○等人到現場，並停留在車內，而未進入屋內參與搶劫之構成要件行為。又共同被告甲○○等人原是去「踢館」，嗣因有人要搶甲○○手槍，甲○○情急而開一槍，乃至後來的強取財物行為，均係其他共同被告臨時起意為之，丁○○就其過剩行為，無從預見或控制，自不負共同盜匪罪責。至於丁○○在警訊中雖自白有強盜行為，但自白不得作為有罪判決之唯一證據。㈡原判決就丁○○等人於何時、何地如何達成謀議，及謀議之內容如何，均未查證說明，有判決不備理由之違法。㈢原判決認定丁○○持有手槍實施強盜罪，則其持有手槍與強盜行為間具有牽連關係，應依刑法第五十五條規定論以一罪，原判決依數罪併罰論處，有適用法則不當之違法云云。上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠原判決認定乙○○在門口把風，並未進入被害人屋內，欠缺犯意聯絡與行為分擔；而把風行為充其量僅是否構成強盜罪之幫助犯。原判決未注意審酌，即逕依共同正犯論處，有判決不載理由等之違法。㈡原判決就共同被告於何時、何地如何達成謀議，不僅未予調查，亦未於理由論列，亦有調查未盡及判決不載理由之違法云云。
惟查原審撤銷第一審關於上訴人丁○○、乙○○盜匪部分之不當判決，改判仍論處丁○○、乙○○共同意圖為自己不法所有，以脅迫致使不能抗拒，而使他人交付其物罪刑，已敘明所憑之證據及認定之理由；而認定事實與證據取捨，乃事實審法院之職權，苟其證據之取捨及事實之認定，不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指摘為違法而執為上訴第三審之理由。原判決依卷證資料，認定丁○○、乙○○、甲○○及丙○○ (王、許二人未就盜匪部分上訴) 共同意圖為自己不法所有，於八十六年一月十七日下午二時許，駕車前往台中縣太平市○○路○○○號，由丁○○、乙○○分別在車上及門口負責把風，甲○○及丙○○則分持上開九ＭＭ半自動手槍一把及其中九發子彈，及另一把不具殺傷力之玩具手槍，進入屋內，喝令在場賭玩麻將之程順良、黃瑞智、呂錫華及綽號「阿成」之男子不要動，將身上財物交出；甲○○並朝空開一槍予以脅迫，致其等不能抗拒，共交付現金十八萬一千五百元及手錶等情。已敘明上開事實，業經被害人黃瑞智、程順良、呂錫華於警訊及偵審中指證甚詳；復據丁○○等四人於警訊中分別坦承本件強盜係乙○○提議，並經其等四人謀議後，再由丁○○帶領勘查現場，然後由甲○○持制式槍彈，丙○○持玩具手槍控制現場，向被害人搜括財物，而由丁○○、乙○○分別在車內及門口把風等情不諱。復有九ＭＭ半自動手槍一把、子彈十八發、玩具手槍一把，及盜匪所得財物扣案為證；而該九ＭＭ半自動手槍及子彈均具有殺傷力，亦有鑑驗通知書足憑。並說明丁○○等人事前即共同至台中市○○路兄弟模型玩具店購買玩具手槍，亦經其等四人供明，旋即至現場，分別行強劫及把風，事後又同車離去，足見彼四人間有強盜之犯意聯絡及行為分擔。因認丁○○、乙○○強盜犯行，事證明確，為其所憑之證據及認定之理由。復以丁○○等人辯稱係綽號「阿牛」之林樹山叫現場各人把錢拿出來後，交給乙○○云云，為不足採，已於理由內詳加敘明及指駁。經核所為論敘，均與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。按刑法上之幫助犯，係指以幫助他人犯罪之意思，對於正犯資以助力，而未參與犯罪構成要件之行為者而言。如以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否為犯罪構成要件之行為，均屬共同正犯。本件原判決認定丁○○、乙○○參與本件盜匪犯行之把風工作，係基於共同為自己不法所有之意圖，已詳細說明憑以認定之證據及理由。從而丁○○、乙○○既有為自己犯罪之意思，即應負共同正犯之責。上訴意旨未依據卷內資料，具體指摘原判決認定丁○○、乙○○為共同正犯，究竟如何違背法令，徒憑己見，漫指原判決違法，自非上訴第三審之合法理由。且原判決就丁○○、乙○○等人如何共同謀議強盜，既已明白認定，詳加論述；則關於共同被告間係何時、何地為共同之謀議等非屬本件認定事實及適用法律之基礎事項，尚無逐一深究之必要，不得指為有理由不備或應予審判期日調查之證據而未予調查之違法。又原判決認定丁○○之盜匪犯行，非僅單憑其自白為證據，並以其他共同被告之自白，被害人之指證，及扣案之槍彈及盜匪所得財物等補強證據，為其認定之基礎。上訴意旨漫謂不得僅憑丁○○之自白，為其有罪之唯一證據云云，而為空泛指摘，亦非適法之第三審上訴理由。復查持有或寄藏槍彈，其持有或寄藏之繼續，乃行為之繼續，並非狀態之繼續，亦即一經持有或寄藏槍彈，罪即成立。至其嗣後另行起意，以持有或寄藏之槍彈又犯他罪，因其持續之持有或寄藏行為僅有一個，不能割裂為二而重複論罪。本件上訴人丁○○先則受不詳年籍之「林榮欽」之託，受寄代藏手槍及子彈，嗣始起意持該槍彈恐嚇取財，後又另行起意持該槍彈實施強盜，為原判決合法認定之事實。則丁○○於無故寄藏槍彈時，即已成立犯罪，而其嗣後再持該槍彈先後多次犯罪，一個寄藏行為之繼續，即不能再予論罪，應與其嗣後所犯之各罪，併合處罰。原判決以丁○○所犯無故寄藏手槍、恐嚇取財及盜匪三罪應分論併罰，亦無適用法則不當之違法。至於上訴意旨其餘所稱共同被告甲○○等人原是去「踢館」，後來發生之開槍及強盜行為，係臨時起意，丁○○無從預見或控制云云各節，就原判決已說明事項，或事實審法院採證認事職權之適法行使，為單純之事實爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 六 月 十 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸法官 陳 世 雄法官 陳 東 誥法官 黃 正 興右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 六 月 十四 日