最高法院刑事判決 八十八年度台上字第三一六○號
上 訴 人 甲○○右上訴人因盜匪等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院，中華民國八十八年三月三十日第二審判決（八十七年度上訴字第一七四七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第三七四五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決認定上訴人曾犯竊盜罪，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑七月確定，於民國八十二年二月四日執行完畢，猶不知悔改。竟與現役軍人陳勝君（業經判決確定）共同意圖為自己不法所有，於八十七年一月二十七日凌晨一時十五分許，未經許可共同㩦帶原即持有具有殺傷力之金屬玩具槍改造之手槍一支（起訴書誤載為改造模型槍）及土造子彈五顆（甲○○未經許可持有上述槍、彈部分，業經判決確定），駕駛向不知情之江冠華借得之車號00－0000號自用小客車，至高雄市○鎮區○○○路○○○號歐福便利超商。由陳勝君在店外車上駕駛座上把風、接應，上訴人持上開槍、彈入內，以手槍指著店員吳東明，並高喊「搶劫」，脅迫吳東明交出店內現金。吳東明見狀即取出預藏之木棍，將上訴人手上之槍、彈擊落，上訴人迅即逃出。在該超商店外即被吳東明追及，並與吳東明及另一見狀幫忙者扭打後，由陳勝君駕車搭載逃離現場，致未得逞，因而維持第一審論處上訴人共同意圖為自己不法之所有，以強暴致使不能抗拒而使人交付財物，未遂之判決，駁回上訴人在第二審之上訴等情。業已敘明上開事實，已據上訴人於警訊、偵查、第一審初訊（八十七年度聲覊字第八十二號），及已判決確定之共犯陳勝君於警訊中供承不諱，核與被害人吳東明指訴被強劫情節相符，並經目擊證人顏家揚於警訊及原審證述屬實。復扣有改造手槍一支、土製子彈五顆足資佐證，為其所憑之證據及認定之理由。而以證人張智濬證稱：與上訴人係認識多年之好友，並不認識吳東明，亦未曾與上訴人到過庭園花式撞球場，或聽過打架之事等語；被害人吳東明亦否認與上訴人認識；且證人張智濬亦證稱：案發當晚與上訴人及陳勝君等人在高雄市○○路泡沫紅茶店飲酒作樂等語觀之，上訴人與張智濬感情甚佳，張智濬應不致於於案發前一個月，夥同吳東明毆打上訴人。所辯：伊於八十六年十二月間，在高雄市庭園花式撞球場內，被張智濬與吳東明二人毆打，案發當天係找蕭建國尋仇，並非去強劫財物云云，係屬卸責飾詞，不足採信。又案發當時，毆福超商並無監視錄影資料，亦據高雄市政府警察局前鎮分局函述明確，上訴人請求調閱案發時錄影資料，已無從調取。另上訴人持具有殺傷力之上述槍、彈，於深夜進人被害人吳東明看管之超商強劫財物，其所實施之強暴手段，已致使被害人不能抗拒，雖被害人奮力抵抗，而未被強劫得逞，此乃屬未遂階段，與恐嚇取財未遂，不足以壓抑被害人自由意識者，尚屬有間，分別於理由內予以指駁及說明。本件上訴意旨略以：上訴人原即認識被害人吳東明，當日係因上訴人前被張智濬、吳東明二人聯手毆打，而去找吳東明尋仇，原審未傳訊當時勸架之吳任晟，及查明上訴人是否認識吳東明，均有應於審判期日調查之證據未予調查之違法；另原判決理由謂上訴人於偵查中自白不諱，亦與卷證資料不相適合；另當時吳東明持木棍擊落上訴人手上槍枝，尚未至不能抗拒之程度，難認上訴人有盜匪犯行云云，指摘原判決不當。查：張智濬並未夥同吳東明於庭園花式撞球場毆打上訴人，且張智濬與吳東明二人並不相識等情，如前所述。而庭園花式撞球場負責人吳任晟經原審多次傳拘無著，原判決依證人張智濬及被害人吳東明二人上述證述，認其二人不可能共同毆打上訴人，無再傳訊證人吳任晟訊問有無毆打情事之必要。另上訴人是否認識被害人，及是否知悉被害人住址，此與上訴人上述強劫財物之犯行無關；又上訴人上述行為屬盜匪未遂，與恐嚇取財未遂尚屬有間，原判決已於理由中說明。上訴意旨並未針對原判決所為論斷，依據卷內資料為具體指摘。乃執陳詞徒就原判決已詳細調查明白論斷之事項及原審認事、採證職權之適法行使，任意指摘，尚不足據以辨認原判決具備違背法令之形式。其上訴違背法律上程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 六 月 十七 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 石 木 欽法官 王 憲 義法官 郭 毓 洲右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 六 月 二十四 日