最高法院刑事判決 八十八年度台上字第三一六六號
上訴人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告 乙○○被 告 甲○○右上訴人等因被告等強姦等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年三月十七日第二審更審判決（八十八年度上更㈢字第四十四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十六年度營偵字第八八二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於乙○○連續姦淫未滿十四歲之女子暨執行刑部分及諭知甲○○被告準強姦無罪部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理 由關於撤銷發回部分㈠關於被告乙○○準強姦部分本件原判決認定：上訴人即被告乙○○基於姦淫之概括犯意，先於民國八十五年七月中旬某日，在南投縣「○○大飯店」內，趁甲○○入浴而不知之際，乙○○即強行脫掉甲○○之未滿十四歲之三女兒吳○伶（000年0月00日出生）之衣褲，吳○伶因害怕被責駡而不敢拒絕，繼為乙○○姦淫吳○伶既遂；次於同年八月間某日，在高雄市之某不詳旅館內，甲○○令吳○伶脫光衣服與乙○○一起洗澡，乙○○竟又萌淫念，基於同一姦淫之概括犯意，利用吳○伶仍因同上情形害怕被責駡而不敢拒絕，再度姦淫吳○伶既遂；再於同年十一月間某日，又基於同一姦淫之概括犯意，在嘉義市○○○路○○○號三樓乙○○租住處，趁甲○○在隔有八米遠之浴室洗澡不知之際，於吳○伶因害怕被打及責駡而不敢拒絕，遂三度為乙○○姦淫吳○伶既遂等情。並認被告乙○○強行脫去年幼女子之衣褲，緊抱或因其人高力氣大，態度兇惡致年幼女子吳○伶，不敢拒絕，任其姦淫，尚未違於強暴、脅迫等強制行為程度，核係犯修正前刑法第二百二十一條第二項之準強姦罪，雖非無見。惟查：⑴據被害人吳○伶於警訊時指稱：八十五年七月中旬……，我們一行……投宿南投縣「○○大飯店」，乙○○趁我母親（甲○○）入浴時，便要我將衣服脫掉，我不願意，乙○○即動手抱住我，強行脫掉我的衣褲，撫摸我的胸部及私處（下體）……將陰莖往我私處磨擦並插入……。第三次係於八十五年十一月初，……乙○○見我一人獨自躺在床上，便壓住我，強脫我的衣服，動手撫摸我的胸部及私處，將他的陰莖完全插入我的下體……」（見八十六年度聲字第一○七○號卷第九頁反面、第十五正面）被告乙○○於警訊時對於前開以緊抱及壓住被害人吳○伶身體之手段，予以姦淫既遂之犯行，亦坦承不諱（同上卷第三頁反面、第四頁正面）。查被害人吳○伶出生於000年0月00日，有其年籍資料可考。計至案發時為甫滿九歲之幼女，遽遭四十八歲之壯男即被告乙○○施以緊抱及壓住身體之強暴手段強脫衣褲姦淫，能否謂其未使被害幼女達於「不能抗拒」之程度﹖饒堪研求。原判決未審酌被害人為稚弱女童之特殊情況，認定被告乙○○所施暴力不構成修正前刑法第二百二十一條之對於婦女施強暴致使不能抗拒而姦淫之強姦罪，難謂與經驗法則及論理法則無違。被告乙○○行為後，刑法第十六章妨害風化章於八十八年三月三十日修正公布，更名為妨害性向主章，其對於未滿十四歲之男女，以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法為性交者，法定本刑提高為無期徒刑或七年以上有期徒刑，較修正前刑法第二百二十一條之法定本刑為高。依同法第二條第一項但書比較結果，雖仍以適用行為時法較有利於被告。然原判決不及比較適用，仍有適用法則不當之違法，而無可維持。被告及檢察官上訴意旨，均指摘原判決此部分不當，非無理由。
㈡關於被告甲○○被訴準強姦部分本件原判決以公訴意旨另指：被告甲○○與乙○○二人基於共同姦淫之概括犯意聯絡，自八十五年七月間起至同年十一月間止，連續在南投縣○○大飯店、嘉義市及高雄市之旅館等地，由甲○○叫未滿十四歲之少女吳○伶脫去衣服後由乙○○姦淫吳○伶多次，因認被告甲○○涉有刑法第二百二十一條第二項之準強姦罪嫌云云。經審理結果，認為被告甲○○此部分之犯罪不能證明，因而撤銷第一審論處被告甲○○以準強姦罪刑之判決，改判諭知該被告被訴準強姦部分無罪，雖非無見。惟查原審諭知被告甲○○被訴準強姦部分無罪，係以共同被告乙○○三次姦淫吳○伶，被告甲○○均不知情。及以告訴人吳○伶在警訊時雖稱：我母親她知道，因為我姐姐吳○芸曾向我母親提過，卻遭到我母親責駡，而要我們不可將此事告訴任何人等語；又在第一審雖稱：我想告訴媽媽也沒用，因為以前我媽也叫我讓乙○○摸，她說如我沒和他出去，媽媽會打我等語，但查吳○芸係遭乙○○猥褻，足見吳○芸向被告甲○○所提者，應係關於猥褻之事，而非吳○伶被強姦之事，甚為明確等語，為其論據。然查告訴人吳○伶於警訊時，係對警問：妳母親甲○○是否知道乙○○強暴妳乙事﹖答以：「我母親她知道，因為我姊姊吳○芸曾向我母親提過（吳○伶被強暴事），卻遭我母親責駡。且要我們不可將此事告訴任何人。」（見前開聲字第一○七○號卷第十三頁反面第四－六行）。且被告乙○○於警訊時對於警問：「你強暴（姦）吳○伶，他母親甲○○知道嗎﹖她是否同意﹖有否幫忙﹖」亦明白供稱：「甲○○知道，我在摸她女兒時他有看到，我在強暴（姦）她女兒吳○伶時，她在旁邊，她有看到，甲○○應該有同意，但她沒有幫忙。」吳○芸於警訊時，對警問：乙○○猥褻你二妹吳○靜，強姦你三妹吳○伶，你如何知道的﹖你母親甲○○是否知道﹖亦明確答稱：「是我的妹妹告訴我的，我母親均在現場。」（見同上卷第十九頁）。核與被告乙○○於警訊時供述相符。查吳○芸、吳○伶於應警訊時，均年稚純真，與被告甲○○又有母女親情在；被告乙○○則與甲○○同居姦淫經年，感情投合，苟無其情，豈有任意誣攀之理。原審未審酌上開情狀，將被告乙○○及證人吳○芸、吳○伶之供詞綜合比對，為適合於論理法則之判斷，竟認吳○芸向被告甲○○所提者，應係關於猥褻之事，而非吳○伶被強姦之事，甲○○不知其女吳○伶被乙○○強姦之事云云，顯與卷證資料不符。況據被告甲○○於警訊時供稱：「是乙○○向我稱，我身體不好，如果要治療的話，可以代我從女兒身上採『氣』補我的『氣虛』，我便聽從他的話，分別將我的三個女兒帶出，供他猥褻採陰補我『氣虛』……」（同上第七頁反面），被害人吳○伶於警訊時亦指稱被告乙○○強暴時「向我說，我母親身體虛弱，氣很虛，我需要和他發生關係，由他吸收我的陰氣，才有足夠的陰氣給我母親，母親的身體才會健康」（同上卷第十頁反面第七－十行）如果無訛，乙○○灌輸予甲○○母女之觀念為猥褻及姦淫幼女均為採補陰氣之手法。況八十五年八月間，即甲○○乙○○第二次姦淫吳○伶前，甲○○係先在旅社房間內，令其女吳○伶先行脫光衣服，再囑其單獨與已裸露全身之被告乙○○進入浴室一起洗澡，乙○○遂在浴室內姦淫吳○伶既遂，經吳○伶於警訊時供述綦詳，核與乙○○供述之情節相符（同上卷第十頁正面第一－九行），於此情況，如謂被告甲○○對乙○○在浴室內會有進一步姦淫吳○伶之事實發生，不能預見，顯與經驗法則有違。而姦淫吳○伶，既係乙○○自稱可採集陰氣以補甲○○氣虛之疾之手法，故其發生亦不違背甲○○之本意。參照本院三十年上字第十一號及六十五年度台上字第三七七三號判例意旨，被告甲○○難脫幫助姦淫之責。本院前次判決發回意旨已經指明，原判決竟仍認甲○○對於乙○○連續三次姦淫吳○伶之事，全不知情。其自由判斷之職權行使，顯與採證法則有違。檢察官上訴意旨，執以指摘，為有理由。應認原判決關於論處被告乙○○連續姦淫未滿十四歲之女子罪刑及諭知被告甲○○被訴準強姦無罪部分，仍有撤銷發回之原因。
關於上訴駁回（被告乙○○準強制猥褻）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決論處上訴人即被告乙○○以共同連續對於未滿十四歲之女子，為猥褻之行為罪，判處有期徒刑貳年。係依憑被告乙○○於警訊時核與共犯甲○○供述情節相符相互一致之自白，被害人吳○芸（000年0月000日生）、吳○靜（000年0月0日生）及吳○伶（000年0月00日生）之明白指證，而為論斷，已敍明其所憑之證據及認定之理由。而以被告乙○○及共犯甲○○嗣否認有上揭犯行之辯解，均為飾卸之詞，不足採取，在理由內詳加指駁，徒形式上觀察，原判決此部分並無違法情形存在。被告乙○○置原判決所為明白論斷於不顧，專憑其個人意見，就原審採證認事職權之適法行使，漫事爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。又原判決於此部分，並未認定被告乙○○有施用強暴、脅迫之手段，致使被害人不能抗拒予以猥褻之情事，上訴意旨，竟妄加指摘，顯非依據訴訟資料為指摘之適法第三審上訴理由，應認其此部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 六 月 十七 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一法官 林 增 福法官 邵 燕 玲法官 張 清 埤右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 六 月 日
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