最高法院刑事判決 八十八年度台上字第三一八二號
上 訴 人 甲○○ 男右上訴人因盜匪等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年十一月十七日第二審更審判決 (八十七年度上重更㈠字第七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵字第三一九九號) ，提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於強劫而故意殺人未遂及未經許可製造彈藥部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由發回部分：
本件原判決認定上訴人甲○○原係現役軍人，因逃亡為空軍防砲警衛司令部通緝，並自民國八十五年十二月六日起停役。八十五年十二月二十五日下午八時許，上訴人在台北市士林區金雞廣場某玩具店，以每把新台幣 (下同) 一萬二千元價格，購買具有殺傷力之改造玩具手槍二把，未經許可無故而持有（未經許可無故持有手槍部分，另行駁回如後述）。另以每盒 (七顆) 五百元代價，購買土造金屬空彈殼十二盒計八十四顆，於八十六年一月間某日，在台北縣板橋市某公寓樓梯間，填充底火及火藥，未經許可製造具有殺傷力之子彈數發。又上訴人與潘世昌（另由軍法機關審理）曾因騎機車與計程車碰撞，而賠償二十萬元，且因不滿警察機關將其二人提報為流氓，遂對計程車司機及警員心生怨懟。嗣上訴人於八十六年一月二十四日與潘世昌喝酒時，思及往事，乃謀議強取計程車洩憤，二人共同基於為自己不法所有意圖之概括犯意聯絡，由上訴人取出前述改造手槍及子彈，各持一把手槍及子彈二發，於同日晚上十一時四十分許，在台北縣新莊市○○路攬搭林其田駕駛之計程車，指示其開往台北縣三重市，途經三重市○○○街與龍門路口，見人車稀少，潘世昌以尿急為由要求停車，小解後即至駕駛座旁，出示置於腰際之手槍，喝令林其田下車，上訴人則持槍坐於後座，致其不能抗拒，棄車而出。潘世昌不滿林其田動作慢且時向後望，即對空射擊子彈一發，林其田見狀，乃迅往河堤方向逃逸。得手後，由潘世昌駕駛該車搭載上訴人，開往台北縣土城市○○路藏放，並搜刮車內硬幣計約三、四千元，平分花用殆盡。上訴人與潘世昌復於八十六年一月二十六日上午一時許，同赴上述藏車處取車，由潘世昌駕駛搭載上訴人在三重等地兜風，言及遭警提報流氓之事，又起怨恨之心，竟基於同一犯意，共謀襲警奪槍而搶劫殺人，旋四處尋覓對象。至同日上午四時許，途經板橋市○○路與仁愛路口時，適有台北縣警察局板橋分局後埔派出所警員呂進全騎乘警用機車後載警員劉能源，執行巡邏勤務行經該處，潘世昌乃向上訴人示意：「這兩個要不要」，上訴人答稱：「隨便你」而未予反對。二人即以口罩蒙面，分持前述槍彈，基於殺人之不確定故意，由潘世昌駕車高速駛出，連續猛力衝撞警車，呂、劉應聲倒地。潘世昌持槍下車，欲強取呂進全之佩槍及子彈，呂進全取槍欲加反抗，潘世昌見狀，更竟基於殺人之犯意，在二、三十公分之近距離朝呂進全頭部開槍，致其頭部受創而不能抗拒，劉能源亦因受撞昏迷不能抗拒，任由潘世昌強取呂進全佩帶之警用九○手槍一把，槍內彈匣 (內子彈十二發) 及彈袋內彈匣 (內子彈十二發) 各一個。
上訴人則強取劉能源佩帶之警用九○手槍一把、空彈匣一個及手拷一付，得手後逃逸，未經許可無故持有上開槍彈。呂進全、劉能源經送醫急救雖幸免於難，惟呂進全因腦部槍傷合併中樞神經系統感染，現仍深度昏迷中；劉能源則受有左膝內側旁韌帶受傷等傷害等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人共同連續強劫而故意殺人未遂及未經許可製造彈藥罪刑，固非無見。
惟查：㈠行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意。又行為人對於構成犯罪之事實預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第十三條第一項、第二項分別定有明文。兩者就行為對於構成犯罪事實發生之認識及行為之決意，規定既不相同，其惡性之評價當非無輕重之別。故審理事實之法院，就行為人基於何種態樣之故意而實施犯罪行為，自應明白審認，始屬適法。本件原判決事實欄認定上訴人與潘世昌基於殺人之不確定故意，由潘世昌駕車以高速猛撞呂進全、劉能源騎乘之警用機車 (見原判決第四面第二行) 。惟理由內則說明由警用機車受撞後之損壞情形，顯見上訴人與潘世昌駕車撞擊之猛烈；且潘世昌於警訊時，即已供稱把警察撞死搶槍較容易，若未撞死恐遭警方還擊，益見其二人決意駕車衝撞警察之初，確有殺人之故意云云 (見原判決第七面第三至五行)， 似又認為上訴人與潘世昌自始即有殺害警員之確定故意，與事實之認定不相一致，自有可議。且原判決認定呂進全遭潘世昌開車衝撞倒地後，伸手取槍欲予反抗，潘世昌見狀更基於殺人之犯意，先行持槍近距離朝呂進全頭部開槍射擊 (見原判決第四面第七至九行) 。則潘世昌開槍射擊呂進全，究係因見呂進全取槍欲予反抗，而由其另行起意為之，或與上訴人開車衝撞之初，自始即包括於其二人共同殺人犯意之聯絡範圍，後來開槍不過為自始殺人行為之一部，事實未臻明瞭。又原判決事實欄記載開槍射擊呂進全者，係潘世昌，乃理由內復說明上訴人於近距離持槍對人體頭部射擊，手段兇殘云云 (見原判決第十面第十
五、十六行），兩相矛盾。另原判決認定上訴人與潘世昌謀議駕車撞警奪槍而強劫殺人，嗣搶得警槍及子彈後，將之藏放於上訴人在三重市之藏匿處所，未經許可無故持有之。如果無訛，則上訴人強劫而故意殺人與無故持有警用槍、彈，似有方法結果之牽連關係。原判決理由內未就牽連之輕罪部分加以論述，並說明應適用之法律，亦嫌理由不備。㈡原判決認定上訴人購買土造金屬空彈殼子彈十二盒共八十四顆，自行填充底火及火藥，未經許可製造具有殺傷力之子彈。惟就上訴人究竟製造幾發具有殺傷力之子彈，則未詳予認定。本院前次發回時即已指明，原審仍未明白審認，已有不合。且原判決認定上訴人與潘世昌強劫計程車時，由潘世昌對空射擊一發子彈，襲警奪槍時又朝呂進全頭部射擊（一發）；嗣經警查獲時，扣得改造子彈三發，未改造子彈半成品八十二顆。據此，上訴人作案時已射擊之子彈連同查獲之改造子彈及未改造子彈半成品，其當初購入之空彈殼子彈至少應為八十七顆，與原判決認定上訴人購買之空彈殼子彈八十四顆，亦不相符。再者，上訴人於原審已供明自林其田強取之財物，除計程車一部外，另有車內硬幣經兌換紙幣三千五百元（見原審上重訴卷第三四頁正面、第五五頁正面) 。本院前次發回時，亦已指明，原判決對於上訴人之上開供述，何以摒棄不採，仍泛認為「約三、四千元」，並未詳敘其理由，亦有理由不備之違法。㈢保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定：「犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」。此項規定不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則，業經司法院大法官會議於八十七年十二月十八日作成釋字第四七一號解釋，就其中不問行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年之部分，宣告違憲，應自該解釋公布之日起不予適用。而犯該條例第十九條第一項所列舉之罪，依個案情節符合比例原則部分，固應適用該條例宣告保安處分；至不符合部分而應宣告保安處分者，則仍由法院斟酌刑法第九十條第一項規定之要件，依職權為之，於此，自無刑法第二條第二項之適用，亦即仍有從新從輕原則之適用。依上開解釋意旨，凡在槍砲彈藥刀械管制條例修正公布前，犯該條例第十九條第一項所列舉之罪者，於該解釋公布後，尚在審判中之案件，依從新從輕原則，除合於刑法第九十條第一項之要件，得依該條項宣付強制工作外，不得依槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定宣付強制工作。原判決認定上訴人未經許可製造彈藥，係在八十六年十一月二十四日槍砲彈藥刀械管制條例修正以前，應適用有利於行為人之修正前槍礮彈藥刀械管制條例第十一條第一項論處。但未及依上開解釋意旨，為從新從輕之比較，並審酌是否合於刑法第九十條第一項規定之要件，即遽依修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定，宣告令入勞動場所強制工作三年，亦有適用法則不當之違法。以上情形，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。原判決既有違誤，應認有撤銷發回更審之原因。又上訴人被訴未經許可無故持有扁鑽，經原審不另為無罪諭知之部分，因公訴人認與前開有罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應一併發回，附此敘明。
駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，此觀該法條之規定甚明。本件上訴人甲○○未經許可無故持有改造手槍部分，原判決係依修正前槍礮彈藥刀械管制條例第十條第三項論處罪刑。查該罪名係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 六 月 十七 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸法官 陳 世 雄法官 陳 東 誥法官 張 春 福右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 六 月 二十三 日
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