最高法院刑事判決 八十八年度台上字第三一號
上訴人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被 告 甲○○右上訴人因被告業務侵占案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十七年六月十一日第二審更審判決（八十七年度重上更㈢字第二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十年度偵續㈠字第九八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定：被告甲○○係唐景貿易股份有限公司（以下簡稱唐景公司）負責人，邀同原判決附表所示之投資人於民國七十九年九月一日起至同年十月三十一日止，以唐景公司名義在台北市○○路○段○○號台北國際學舍體育館舉辦冰雕展，收取門票為營業收入，而經營該公司營業登記項目範圍以外之業務等情，因而撤銷第一審判決，改判仍論處被告公司負責人違反公司不得經營登記範圍以外之業務規定罪刑。復以公訴意旨另稱：被告於前開展覽期間明知支出項目總金額為新台幣（下同）八百二十九萬一千零八十七元，竟虛列其他支出七百十八萬五千零三元，並將此虛列之金額記入帳冊，以不實之申報書，向台中市稅捐稽徵處東山分處申報營利事業所得稅，逃漏稅捐。展覽結朿後被告拒不提出營業收入、支出帳冊（即財務報表），以供告訴人賴文良（為合夥人）核對，對於其所持有之門票收入扣減上開虛列之支出七百十八萬五千零三元，將此金額侵占入己，拒不依投資比例分配予告訴人，另涉有違反稅捐稽徵法、違反商業登記法及業務侵占罪嫌云云部分，認不能證明被告犯罪而不另諭知無罪，固非無見。
惟查：㈠原判決援用本院二十八年上字第二三七六號判例意旨，謂合夥之出資為合夥人全體之公同共有，合夥人退夥時，其公同共有權即行喪失，縱退夥人與他合夥人間結算後尚有出資償還請求權，而在未償還以前仍屬於他合夥人之公同共有，並非於退夥時當然變為退夥人之物，他合夥人不履行償還義務，並非將其持有他人之物易為不法所有，自不生侵占問題，因認被告縱未按告訴人之出資比例分配合夥財產，亦與侵占罪之構成要件不合（見原判決理由五之⑺）。然依卷內資料，告訴人係指稱：被告於其合夥經營之冰雕展結朿後，虛列支出項目，侵占部分之盈餘而未據實分配予告訴人等語；被告則辯稱：上開冰雕展結朿後，合夥業經結算，剩餘之財產全部均已按出資比例分配予各合夥人云云。是本件似與合夥人退夥之情形有間，其須予審究者，應係被告與告訴人合夥經營之目的事業（即冰雕展）已經完成，合夥因而解散（民法第六百九十二條第三款參照）後，被告有無將部分之合夥剩餘財產侵占入己之問題。原審引用前揭有關合夥解散前，其中一合夥人退夥，他合夥人怠於履行償還出資義務，有無侵占刑責之判例，而為有利於被告之判決，顯非適法。㈡原判決又以告訴人於七十九年十一月七日出具領據，上載：「茲收到唐景貿易公司在台北國際學舍所主辦之哈爾濱冰燈園遊會冰雕展覽專案投資之所得金額新台幣二百一十九萬一仟零三十六元整利益中先領取新台幣二百萬元整，特此證明」等旨，因認被告與告訴人業經對帳結算（見原判決理由五之⑹及五之⑺末三行）。然依被告與告訴人之供詞及原判決理由內之敍述，被告於合夥結朿後，除給付告訴人上開二百萬元外，另又於八十一年一月二十九日匯款五十三萬三千四百十一元予告訴人（見原判決理由五之⑷，即第八頁第
十一、十二行）。如果無訛，則被告分配予告訴人之款項共計二百五十三萬三千四百十一元，而非上開領據所載之二百十九萬一千零三十六元，是上開領據記載之數額，似非於合夥結朿後，經各合夥人對帳及結算後所得之確實結果，原判決執為被告與告訴人已經對帳結算之依據，自有可議。㈢原審對於不另諭知被告無罪部分之其餘判決理由，多援用與該院前審判決相同之論據，然就本院前次發回意旨指示應予調查或說明之事項，仍未置理，致同有如下之違誤：⑴原審採信被告所辯，認唐景公司舉辦本次冰雕展係由被告與告訴人及原判決附表所列其他十三人，計十五人共同合夥投資，係以投資人沈逸美、李印欽、戴子力、曹善捷、賴松霖、徐龍輝、劉翬飛等人之證言及卷附之投資人協議書為憑（見原判決理由五之⑴）。然依證人沈逸美、李印欽、戴子力、曹善捷、劉翬飛等人之供述，伊等事後取回之金錢，仍不足其原投資之數額（見一審卷第六十五頁、上訴卷第四十二頁）；賴松霖、徐龍輝則供稱已取回其投資額之全部云云（見一審卷第六十五頁背面）。各該證人如果確有投資，何以並非均按其出資比例而取回合夥之剩餘財產﹖又除被告與告訴人以外，其餘十三名投資人之款項如何支付﹖有無付款憑證﹖凡此均仍有疑義而欠明瞭，因與該合夥之實際資金及盈虧等待證事實有重要關係，自應詳察審認，原審未予調查究明，遽為有利於被告之判決，非無可議。⑵被告辯稱：本件冰雕展共支出一千五百餘萬元云云，然經檢察官函請會計師鑑定結果，以其中七百十八萬五千零三元，因未取得支出憑證或未符合稅法上之支出規定而無法核實認列，有台中市建智會計師事務所鑑定報告書可按，原審則以該冰雕展因未僱用會計人員，致關於會計帳目之記載難期完備無誤，因認不能證明被告所辯不實（見原判決理由五之⑸）。然被告於原審法院供稱：「記帳是投資人輪流記帳」等語（見上訴卷第二十八頁），如果無訛，則告訴人有無受通知參與記帳﹖各投資人記帳之能力及其輪流記帳之次序、期間、情形如何﹖何以有鉅額之款項未能取得合法憑證，即准予支出並予列帳﹖原審均未確實調查，遽予採信被告所辯，認上開經會計師剔除之七百餘萬元，全部均不能證明被告有不法犯行，亦有未合。⑶原判決又謂：「冰雕展門票收入一千二百萬一千二百七十元與實際報稅之一千零九十四萬八千八百三十元固不相符。惟據被告供稱係因其中有二百元全票及一百五十元優待票二種門票奉稅捐機關核准每張可各折價五十元而為全票一百五十元及優待票一百元，二種折價券各核准一萬二千張，係經實際抵用折價之結果，並有其提出之台北市稅捐稽徵處備查折價抵用券函影本可稽（見一審卷第一一八頁、上訴卷四十四頁反面），則依被告所述折價券之計算情形，其實際收入應為一千零八十萬一千二百七十元，與報稅之一千零九十四萬八千八百三十元相差無幾，應係計算誤差之結果」等語（見原判決理由五之⑶）。然卷附之台北市稅捐稽徵處七十九年九月二十日北市稽安字第三七三一○號函僅載稱：「貴公司於台北市○○路○段○○號台北國際學舍舉辦哈爾濱冰燈展覽，申請加驗折價抵用券一萬二千張乙案，准予備查」等旨（見一審卷第一一八頁），原判決憑以認定稅捐稽徵機關核准每張可折價五十元之二種折價券各一萬二千張（共計二萬四千張），顯與卷內資料不相適合。且稅捐機關核准折價，僅係課稅之依據。門票之總收入如係依實際售出之數額計算所得，應與二百元全票與一百五十元優待票二種門票，是否經稅捐稽徵機關核准每張各折價五十元而為全票一百五十元及優待票一百元無關，何以得於總收入項下再予扣抵減除﹖究竟實情如何﹖被告何以未能提出出售門票之票根及未出售之門票以供核對﹖原審亦未詳察說明，併有判決理由不備之違背法令。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 一 月 七 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一法官 林 增 福法官 邵 燕 玲法官 張 清 埤右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 一 月 十二 日