最高法院刑事判決 八十八年度台上字第三二七七號
上 訴 人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官上訴人即被告 甲○○右上訴人等因被告盜匪等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十八年四月七日第二審判決（八十七年度上訴字第六二號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十五年度偵字第四四八九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於強盜及強姦部分撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
其他上訴駁回。
理 由本件理由分三部分說明之：
關於強盜部分：
原判決此部分認定上訴人即被告甲○○基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於後列時間、地點，以強暴、脅迫方式，致使被害人不能抗拒，而取被害人之物或使之交付：㈠、於民國八十五年六月二十五日凌晨二至三時許，陳○臻在花蓮市○○○街○○號車庫外停妥座車，甫進入車庫五、六步，被告自未關閉車庫門衝入，徒手自陳女後方緊勒其頸部欲把陳女拉出停車場，然遭陳○臻極力反抗，甲○○遂以拳頭猛毆陳女頭部、右眼等處，致陳女不能抗拒，嗣因陳女汽車警報聲大作，被告即強取陳女皮包一只，內有新台幣（以下同）一千餘元、呼叫器、證件等物，得手後逃逸。㈡、於同年十一月二十六日晚間十九時五十分許，在花蓮市○○○大飯店旁巷道，被告騎機車頭戴暗色全罩安全帽，口戴白口罩，手敲楊○○貞○○－○○○○號車窗玻璃，佯稱該處已停滿，要求楊女改停靠海路邊，楊女不疑有他而改停該處。正停車之際，被告趁機打開駕駛座車門，手持長水果刀一把，架住楊女頸部，致其無法抗拒，命楊女不許喊叫，改坐駕駛座旁座位，隨即坐上駕駛座鎖上車門。被告即命楊女交付皮包，楊女告以未帶金錢，被告遂強行在車內搜得現金六千四百餘元。㈢、於同年月二十六日下午十九時三十分，在花蓮市○○○街○○○號前，被告頭戴全罩式黑色安全帽，騎乘一部黑色重型機車，見蔡○玲獨自在該處停放汽車，乃以問路為詞上前搭訕，蔡女一邊回話，並按門鈴，被告急忙貼近蔡女身旁，喝令蔡女交付皮包（背包型式），致蔡女不能抗拒，將皮包交予被告，內有現金一萬元、日幣二萬五千元、美金一百多元、○○航空公司來回機票二張（客戶姓名：蔡○坽、張○宗）、○○○○股票二張（所有人張○宗）、花蓮市○○、○○○○○○銀行、○○○○商業銀行、郵局等機構提款卡各一張、○○銀行金卡一張、身分證一張，嗣因蔡女大聲呼救，甲○○遂騎機車逃逸。㈣、於同年十二月十一日晚間七時三十分許，被告頭戴口罩至花蓮市○○路○○○號附近，見宋○珍駕車駛入該處地下室，即乘機尾隨進入地下室，於宋女停車之際衝出，強行打開未鎖車門，持長水果刀一把，致宋女無法抗拒，而搶得宋女汽車鑰匙，復持水果刀抵宋女胸部、喉嚨之間，迫令其不得出聲喊嚷，倘若不從，喊叫一聲則刺一刀等語，隨即強取宋女放在後座皮包內有現金一千多元、花蓮市○○信用合作社及○○銀行提款卡各一張、小客車駕照一張、面額一百萬元而日期空白之支票一張。被告乃持刀逼令宋女說出提款卡密碼，旋將上述物品連同汽車鑰匙、遙控器一併強取而去。被告離去現場後，復意圖為自己不法之所有，於當晚二十時十一分許至十九分許（起訴書誤載為：翌日－十二日凌晨二時十四分許），持強取宋女所有之提款卡在花蓮市○○信用合作社機號00000000提款機，輸入密碼致付款銀行發生錯誤為宋女提款，而如數給付，共計詐領得宋女在花蓮○信000－000－0000－0號、○○銀行000000000000號帳戶存款十三萬元及七萬元等情。因而撤銷第一審此部分判決，改判仍論處被告甲○○連續意圖為自己不法之所有，以強暴致使不能抗拒，而取他人之物罪刑，固非無見。然按被告之自白須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正方法，且與事實相符者，方得作為證據，此觀刑事訴訟法第一百五十六條第一項之規定甚明。甲○○在偵審中一再辯稱：伊在警局之自白，與事實不符，係因花蓮縣警察局鳳林分局刑事組偵查員張○冠施以刑求所致等語。台灣花蓮看守所函送之收容人入所調查表及新收被告內外傷記錄表，均記載甲○○入所時左臉部腫大、頭頂部有外傷（見偵查卷第五二、五四頁）。原判決亦記載查獲被告強盜行為之該偵查員張○冠所涉刑求等罪嫌，在另案調查中云云（見原判決正本第四頁第八至九行）。該張○冠之上開凟職案件，是否業經檢察官偵查終結提起公訴﹖及其判決結果如何﹖與被告在警局之自白，得否作為證據有關，原審未予調查明白，仍以被告在警局之自白，為認定其強盜行為所憑證據之一（見原判決正本第七頁第一一行、第八頁第一一行、第九頁第八行），自有可議。次按除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決者，其判決當然為違背法令，同法第三百七十九條第十二款定有明文。本件檢察官尚起訴被告甲○○於八十五年十一月二十六日晚八時十五分許，在花蓮市○○路○○○巷○號前，以強暴、脅迫手段，使女子謝○錦無法抗拒，交付身上僅有現款七百元（起訴書誤載為一百餘元）與被告之強盜行為（見起訴書所記載犯罪事實一之㈧）。第一審判決亦認定上開事實為被告連續強盜行為之一部分（見第一審判決事實壹之五），並為被告不服第一審判決而提起第二審上訴效力之所及。原判決對於被告被訴強盜謝○錦財物之行為，是否構成犯罪，竟予恝置不論，於法顯屬有違。再按懲治盜匪條例第七條第一項規定：盜匪所得之財物，應發還被害人。原判決
主文第二項後段諭知「……如附表所示強盜所得財物發還被害人」。但原判決附表㈠應發還被害人陳○臻者為「新台幣一千元、呼叫器一個、身分證一張」。與原判決事實認定被告強取陳○臻之財物係皮包一只，內有現款一千餘元、呼叫器、證件等物（見原判決正本第二頁第八至九行），並不完全相符。且原判決事實記載之「證件」，是否即係「身分證一張」，原判決未予說明，已有未合。尤其被告以盜匪行為取得被害人陳○臻、蔡○玲之皮包各一只（見原判決正本第二頁第八行、第三頁第七行），原判決何以不諭知發還該被害人等，亦未說明其理由，難謂於法無違。被告甲○○上訴意旨，指摘原判決此部分不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。又原判決關於被告其他強盜行為而不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應予一併發回。
關於強姦部分：
原判決又以公訴意旨略稱：被告另基於強姦之概括犯意，於八十五年十二月十三日上午七時十五分許，在花蓮市○○○街與○○街口，見女子黃○○徒步上學之際，被告面戴口罩，以妹妹生病，請黃女代為請假為詞，欲騙黃女進入路旁之「○○○○」大廈，黃女不從，衹願在外等候，被告見四下無人，隨即取出預藏之水果刀一把架住黃女脖子，強拉黃女進入該大廈之地下停車場，並嚇令黃女不得叫喊，但遭黃女抗拒，不願依從，被告便持刀往黃女左大腿處猛刺一刀，造成裂傷一‧五公分乘一公分乘一公分。又用手強壓住黃女雙手，致黃女不能抗拒，被告遂褪去其全身內外衣褲，強姦黃女得逞。復於同年十二月十四日凌晨六時許，在花蓮縣○○鄉○○○街○○○對面空地旁，見女子陳○○停車正準備返家時，被告上前騙稱：「該空地係伊家所有，希望陳女將車駛離。」陳女不疑有他，乃再啟動車輛欲行駛離，被告即乘車門未關之際，持水果刀一把押住陳女脖子，致陳女不能抗拒，命陳女依令移至駕駛座旁，並平放座椅，被告乃以陳女之外套矇住陳女眼睛後，自行開車至花蓮縣○○鄉加灣附近海邊，在車內先持刀迫陳女為其口交，之後，再移至車內後座，強姦陳女。其間又不斷恐嚇稱：「如不聽話，則會像旁邊之墳墓一樣」等語，使陳女心生害怕，無法抵抗，被告又不時以水果刀利刃處，刺刮陳女背部及脖子等多處，被告姦淫後，迫令陳女着衣徒步離開，其則駕駛陳女之汽車至北昌派出所附近路口，將車棄置後逃跑。因認其有犯懲治盜匪條例第二條第一項第八款、第二項，刑法第二百二十一條第一項等罪嫌云云。惟經調查證據結果，被告此部分犯罪尚屬不能證明，因而撤銷第一審論處被告連續對於婦女以強暴至使不能抗拒而姦淫罪刑部分之判決，改判諭知無罪，固非無見。然按判決理由之敍述，與卷內資料不符者，即屬證據上之理由矛盾。原判決此部分理由說明：「檢察官起訴被告（甲○○）犯前開（強姦）罪嫌，無非基於被害人黃○○、陳○○之指訴，均以被告與對之加害之男子戴口罩、面貌、身體、體型、聲音、髮型、輪廓相似……」（見原判決正本第一七頁第一八行、第一八頁第一至二行）。但起訴書並無上開之記載，且黃○○在警局指認時稱：「是他（指甲○○）沒有錯（指強姦伊之人）。」「我是從該民（指甲○○）的眼睛、眼神、髮型、眉毛、身高及歹徒說話的聲音，所以我可確定是他沒錯。」陳○○亦稱「我確定就是他（指甲○○）無誤。」（見警局第六一五九號卷第二三頁反面、第六二五五號卷第一八頁）。在第一審審理中，黃女仍稱：「他（指甲○○）強姦我時，跟我面對面，並將口罩拿下來，約有十分鐘（指所以確認是甲○○）。」陳女亦指稱：「在遠遠看到他時（指施暴之前），對他外型就很有印象，等到他衝到我車旁，在近距離看到他正面……他的眼睛、髮型、輪廓都沒有錯，就是他（指甲○○）」等語（見第一審卷第一宗第一三六頁、第一四三頁反面）。黃女及陳女均明確指認被告甲○○係強姦伊之人，並非僅謂張某之面貌等與施暴者「相似」，足見原判決上開敍述，與卷內資料不符，顯有違誤。次按證據之取捨，法院雖有自由判斷之權，但其取捨仍不得違背經驗法則及論理法則。被告左手腕部有蛇形刺青，左臂部有日本花草型刺青，固有台灣花蓮看守所函送之收容人紋身表在卷可稽（見偵查卷第五一頁）。但黃女及陳女分別於八十五年十二月十三日、同月十四日遭強暴，時適寒冬，一般人均穿着長袖衣服，被告於同月十五日為警逮獲時，亦係穿着長袖上衣，有其照片為憑（見偵查卷第一五頁）。黃女及陳女均未稱被告於施以強暴時，曾脫下自己之上衣。則黃、陳二女如何能看到其左臂部及左手腕部有上開刺青﹖原判決徒以黃女及陳女未指出被告甲○○刺青之特徵，即謂其指訴不實（見原判決正本第一三頁第一三至一六行）。原審對於此部分證據之取捨，難認未有違背經驗法則及論理法則。再按刑事訴訟法第二條第一項規定：實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意。警局在黃女被強姦現場，以棉花棒吸得之精液，連同抽取被告甲○○之血液，送請內政部警政署刑事警察局鑑定，雖因棉花棒吸得精液量稀少，未能測得抗原，血型反應不明，而無法確定係被告之精液，有該局鑑驗書在卷可稽（見偵查卷第三三頁）。但警局在同一現場攝得施暴者之鞋印，其紋路與被告甲○○穿着白色休閒鞋之鞋底紋路相同，有照片可證（見警局第六一五七號卷第三○、三五、三八頁）。則該鞋印如何不足為黃○○指訴之佐證，原判決未說明其理由，亦有可議。檢察官上訴意旨，指摘原判決此部分不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
關於強制及恐嚇危害安全部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件被告甲○○強制及恐嚇危害安全部分，原審係分別依刑法第三百零四條第一項、第三百零五條論處罪刑，核均屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依前開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，被告甲○○竟一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 六 月 二十四 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清法官 賴 忠 星法官 林 茂 雄法官 王 居 財右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 六 月 三十 日
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