最高法院刑事判決 八十八年度台上字第三四四三號
上 訴 人 甲○○右上訴人因違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年四月六日第二審判決（八十七年度上訴字第五○九二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵字第二三七九○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十一年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經判處有期徒刑六月確定，同年九月十六日執行完畢。復於八十六年三月間，先後向台北縣新莊市○○街○○○號一樓極品科技模型玩具行，購得仿轉輪玩具手槍及仿ＧＯＬＴ廠半自動玩具手槍各一支。旋於台北縣某處，先後將上開玩具手槍之槍管貫通，而製造可發射子彈具有殺傷力之手槍二支。又基於製造子彈之犯意，於八十六年三月間至同年四月十二日前某日，在台北縣某處，利用其購買上開玩具手槍所附送之玩具金屬空彈殼，於其中一顆填充火藥及底火，並加裝圓柱狀金屬彈頭，另四顆則未及填充火藥，而製造具有殺傷力之子彈一發，未具殺傷力之子彈四發等情。因而維持第一審論處上訴人連續未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝（累犯）及未經許可製造彈藥（累犯）罪刑之判決，固非無見。
惟查：㈠有罪判決書之事實欄，為適用法律之根據，凡於適用法令有關之事實，必須詳為記載，始足為適用法令之基礎。又刑法所謂連續犯，係指一次即可成罪之行為，而以概括之犯意，數次反覆為之者而言。故其每次行為，應屬可分，須分別予以認定，然後依刑法第五十六條論以一罪。本件原判決理由內說明上訴人先後二次未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍砲，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪。惟事實欄就上訴人如何具有概括之犯意，則未明白審認；且僅謂上訴人先後購買仿轉輪玩具手槍及仿ＧＯＬＴ廠半自動玩具手槍各一支，旋於台北縣某處，先後貫通其槍管，而製造可發射子彈具有殺傷力之手槍云云，尚不足以辨識上訴人製造之二支手槍，時間上有明顯並相當之區隔，而有先後之次序可分。事實未臻明瞭，尚不足為適用法律之依據。㈡原判決認定上訴人製造之子彈，僅其中一發具有殺傷力，其餘四發則未填充火藥，不具有殺傷力；理由內並說明該四發子彈因欠缺火藥，不具子彈完整結構，依現狀均不具殺傷力云云。則該四發未改造完成之子彈，既不具子彈之完整結構，且不具有殺傷力，是否為違禁物，即非無疑。原審未加以究明，遽依刑法第三十八條第一項第一款規定，宣告該四發未改造完成之子彈沒收，亦有可議。㈢保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定：「犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」。此項規定不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則，業經司法院大法官會議於八十七年十二月十八日作成釋字第四七一號解釋，就其中不問行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年之部分，宣告違憲，應自該解釋公布之日起不予適用。而犯該條例第十九條第一項所列舉之罪，依個案情節符合比例原則部分，固應適用該條例宣告保安處分；至不符合部分而應宣告保安處分者，則仍由法院斟酌刑法第九十條第一項規定之要件，依職權為之，於此，自無刑法第二條第二項之適用，亦即仍有從新從輕原則之適用。依上開解釋意旨，凡在槍砲彈藥刀械管制條例修正公布前，犯該條例第十九條第一項所列舉之罪者，於該解釋公布後，尚在審判中之案件，依從新從輕原則，除合於刑法第九十條第一項之要件，得依該條項宣付強制工作外，不得依槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定宣付強制工作。本件原判決認定上訴人未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之手槍及未經許可製造彈藥，其犯罪時間係在八十六年十一月二十四日槍砲彈藥刀械管制條例修正以前，應適用較有利於上訴人之修正前槍礮彈藥刀械管制條例第十條第一項、第十一條第一項規定處斷。但未參酌上開解釋意旨，為從新從輕之比較，並審酌是否合於刑法第九十條第一項規定之要件，而仍維持第一審依槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定所為令入勞動場所，強制工作三年之宣告，亦有適用法則不當之違法。以上情形，或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，原判決既有違誤，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 六 月 三十 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸法官 陳 世 雄法官 陳 東 誥法官 張 春 福右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 七 月 五 日