最高法院刑事判決 八十八年度台上字第三五六二號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告 甲○○右上訴人等因被告盜匪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年四月八日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第六八號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十七年度偵字第二八一三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由盜匪部分：
㈠檢察官上訴部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：⑴、原判決僅憑卷附照片二張，遽認被害人丁女受害之○○牛排館之隔壁為「○○○」店，再隔壁為「○○超市」，係屬閙區，衡之強盜財物之時間並不須長久，且丁女皮包斜揹，強取不易而拉扯，亦在所難免，並認以強姦需較久之時間，且當時在鬧市，鐵門又未關上之情況，若謂上訴人即被告甲○○係想強姦而拉扯，實較難令人置信，然「○○○」係丁女所立之招牌，顯與牛排館為同一店面，案發時尚未出賣○○○，至鄰近之「○○超市」，當時是否尚在營業﹖原審未詳加調查，且案發時係凌晨一○○○鄉村街道冷冷清清，原審亦未到現場勘驗，逕為上開認定，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。⑵、被告如僅要強取被害人丁女身上之皮包，將之壓倒在地扯掉其皮包即可，何須扯掉其上衣，又何須命被害人丁女將鐵門拉下，又竟然在被害人掙扎逃出店外時，仍隨後追趕，因丁女呼救始折返店內撿起地上皮包後逃逸，足認其已着手於強姦之犯行，只因故未遂。被害人前後供述大同小異，但始終認被告對之有強姦之意圖及犯行，原判決以被告若要強姦丁女，何不脫丁女之褲子而僅極力拉扯其揹有皮包之上衣云云，顯與論理法則及經驗法則有違。蓋有強姦之意圖者，非必然要先強脫對方之褲子，先脫上衣又有何不可。⑶、原判決變更檢察官起訴書所引之懲治盜匪條例第二條第二項、第一項第八款之強劫而強姦未遂罪，改依同條例第五條第一項第一款之強盜罪論處，未對被告於審判期日前告知罪名之變更並依該罪名辯論，與刑事訴訟法第九十五條之規定有所違背等語。
惟查原判決認定被告甲○○有原判決事實欄所記載之強劫犯行，係依憑被告於警訊及偵審中之供述，被害人王許○美、顏○葉、吳張○琴、丁女之指訴，卷附之診斷證明書及被告遺落在強劫現場之扣案手錶一只等相關證據，予以綜合判斷，因而撤銷第一審關於強劫而強姦部分之判決，改判論處被告連續意圖為自己不法之所有，以強暴致使不能抗拒，而取他人之物罪刑，已詳予說明其所憑之證據及其認定之理由。復說明被告始終堅決否認有強姦被害人丁女之意思，辯稱：係欲強劫丁女之皮包，並無強姦丁女之意等語。雖丁女於警局初訊時供稱：「歹徒便用手掐住我脖子，將我壓在地上控制我的行動自由後，叫我不要出聲就不會殺我，我假裝附和歹徒的要求，他要我將鐵門拉下，並將我的皮包強行奪去，我趁機逃離到店外並喊叫救命，該名歹徒並追到店外，將我拉進店內後開始拉扯我的衣服，把我穿著的上衣扯下後，我又逃到店外喊救命。」；第二次警訊時係稱：「我回答說：已打烊了，不賣了。他聽了以後臉色變得很凶惡，衝向我用右手掐住我脖子，將我整個人壓在地上，叫我不要出聲，就不會殺死我，又叫我將鐵門拉下。當時我害怕掙扎起來，他還是用手掐住我脖子，在我掙扎時雙方互相拉扯，在互相拉扯時，他將我衣服扯掉，我衣服被他扯掉後，就脫離他掌握，我就趁勢跑出店外。」；於偵查中供稱：「將我壓在地上，叫我不要出聲，就不會殺我，再叫我將鐵門拉下，當時我皮包揹在身上，我想他如果單純要搶錢早就搶了，我想他應該是還要強姦我，我就開始反抗……，皮包可能是在他把我衣服拉時掉的。」；而於第一審調查時證稱：「被他壓在地上，沒有力量，並叫我不要出聲，說不會殺我，我當時認為他要搶錢，就跟他點點頭，當時我的皮包就斜揹身上，並叫我將鐵門拉下。我意識到他要強姦我，我就在地上掙扎，我被壓在地上時曾趁他不注意咬他腹部，被告也沒有脫掉他自己的衣服」。於原審證稱：「（你認為他脫掉你上衣是否要強姦你﹖）我認為我只要關上鐵門就有可能會被強姦，他還一直拉我衣服，要將我拉回店裏」、「（被告脫掉你上衣後，是否從店外又將你拉回﹖鐵門是否有關上﹖）他是在店裏我掙扎時就脫掉我上衣，我跑出店外，他就追不到我，鐵門沒關。」等語。則丁女所謂意識到可能遭被告強姦，係指於鐵門關上後，而當時被告雖有叫丁女關上鐵門，但丁女並未關上，且掙扎逃出店外後，被告並未將其拉回，是以丁女上開供述，尚無從認定被告確有強姦丁女之意圖。按之案發地○○牛排館為店舖，隔壁為「○○○」店，再隔壁為「○○超市」，有照片二張附卷可稽，係屬鬧區。衡之強劫財物所須時間不長，被告在鐵門未關之情況下，仍動手強取丁女皮包，非不可能。而當時丁女之皮包係斜揹於肩上，已為被告及丁女所一致供明在卷，除非丁女自行將皮包交付，被告自須強取，雙方在拉扯之間，將丁女之上衣扯落，亦合乎常情，尚難執此而認定被告有強姦之意圖。且強姦需有較長之時間為之，當時在鬧市，鐵門又未關上之情況下，若謂被告係意在強姦丁女而拉扯，而又僅極力拉扯其揹有皮包之上衣，而未強脫丁女之褲子，亦難令人置信。再徵之丁女上開供述，被告係用右手掐住其脖子，叫丁女將鐵門拉下，丁女害怕掙扎起來，雙方互相拉扯時，被告將丁女衣服扯掉等情，均係一連串極為短暫時間之動作，丁女逃出店外後，被告並未將其拉回，並參酌丁女所謂：「我認為只要關上鐵門就有可能會被強姦」云云，丁女所指被告欲對其強姦，僅係其主觀之認識。因認被告當僅有強劫丁女皮包之犯行，尚無強姦丁女之犯意。因而變更檢察官此部分起訴書所引懲治盜匪條例第二條第二項、第一項第八款之強劫而強姦未遂罪法條，改依同條例第五條第一項第一款之強劫罪論處。所為論斷，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形存在。按證據之證明力，由法院自由判斷，為刑事訴訟法第一百五十五條第一項所明定。此項自由判斷職權之行使，苟係基於普通日常生活之經驗，而非違背客觀上應認為確實之定則者，即屬合於經驗法則，不容當事人任意指摘。原判決綜合被害人丁女及被告之供述，參酌其他相關證據，認定被告對丁女僅有強劫財物之犯行，而無強姦之意圖，已於理由內詳加論述說明。檢察官上訴意旨對原判決依據上開證據所為之論斷，究竟違反如何之證據法則，未依據卷內資料具體指摘，仍憑己意對原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，再就被告是否有強姦意圖為事實上之爭執，難認係適法上訴第三審之理由。且其上訴意旨並未具體指明曾如何主張案發地於案發時並非鬧市，及曾如何聲請原審法院履勘現場，而原審未予調查。於法律審之本院，始再為此爭執，指摘原審法院有應於審判期日調查之證據，未予調查，亦難謂係依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。又強劫而強姦罪，係結合強劫罪與強姦罪而為一罪之結合犯，其構成要件自包括強劫與強姦二罪。本件檢察官起訴書關於此部分，係認被告犯強劫罪（被害人王許○美、顏○葉、吳張○琴部分）及強劫而強姦未遂罪嫌（被害人丁女部分），有起訴書在卷可按。原審法院於審判期日已由審判長告知被告，其犯罪嫌疑及所犯所有罪名，詳如起訴書所載（見原審法院上更㈠卷第五十八頁背面），而被告之辯護意旨亦針對其是否有強姦丁女之意圖為辯解，有刑事答辯狀在卷可參（見上揭卷第六十四頁至第六十七頁）。上訴意旨指原審未告知被告所犯之罪名及使被告就變更後之罪名為辯論，亦非依據卷內資料執為指摘之適法上訴理由。檢察官此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
㈡、被告上訴部分：查第三審上訴書狀，應敍述上訴理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件被告甲○○關於強劫部分，不服原審判決，於八十八年四月二十三日提起上訴，並未敍述理由，嗣後補提之上訴理由狀，亦僅對無故侵入住宅部分，陳述不服之理由，並未敍及此部分，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分上訴自非合法，應予駁回。
無故侵入住宅部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件被告無故侵入住宅部分，原審係認被告牽連犯刑法第三百零六條第一項之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。縱此部分與前述被告強劫部分有牽連犯關係，為裁判上一罪。但前述部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分之此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判，檢察官及被告等竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 七 月 七 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清法官 賴 忠 星法官 林 茂 雄法官 王 居 財右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 七 月 十四 日
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