最高法院刑事判決 八十八年度台上字第三七六○號
上 訴 人 乙○○ 男
甲○○ 男右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，經台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年一月二十一日第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第一四一號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十五年度偵字第三○○三、三○○四、四○四○、五六二九號）後，乙○○不服，提起上訴，甲○○部分則依職權逕送本院審判，視為已提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○、乙○○罪刑部分撤銷。
甲○○共同連續販賣毒品，處無期徒刑，禠奪公權終身。扣案之毒品海洛因陸塊（驗後淨重貳仟零柒拾柒點伍壹公克）沒收並銷燬之；販賣毒品所得新台幣捌拾萬元及呼叫器壹個沒收。
乙○○連續販賣毒品，處無期徒刑，禠奪公權終身。販賣毒品所得新台幣玖拾伍萬元沒收。
理 由本件原判決認定緣邱玉進（通緝中）於民國八十五年初，非法輸入大量毒品海洛因後，與上訴人甲○○共同基於販賣毒品海洛因之概括犯意聯絡，對外尋找買主，並由甲○○出面承租高雄市○○路○○○巷二之一號三樓，作為藏置海洛因及販賣工具等物之處所。甲○○乃告知陳秉瑄（業經原審判刑確定）其有海洛因貨源，海洛因磚每塊約三百七十公克，售價八十萬元（新台幣，下同），可尋找買主賺取差額云云，並留呼叫器號碼0000000代號七八七以供聯絡。陳秉瑄乃聯絡上訴人乙○○洽談買賣毒品事宜，表示每塊海洛因磚售價八十五萬元云云。嗣於八十五年二、三月間，乙○○因欲販賣毒品予蔡三勇，以賺取差額，遂基於概括犯意，與蔡三勇談妥每塊海洛因磚（重約三百七十公克）售價九十萬元，乃於同年三月初，先在高雄縣鳳山市文山國小旁向蔡三勇取得價款九十萬元，再約其上手陳秉瑄在鳳山市○○路與光復路口之檳榔攤，交付八十五萬元予陳秉瑄，陳秉瑄取得現款後，以其中八十萬元向甲○○購買重約三百七十公克之海洛因磚一塊，再交付乙○○，乙○○得手約半小時後，隨即將該海洛因磚一塊交付予蔡三勇本人。乙○○販賣毒品海洛因磚一塊予蔡三勇，獲利五萬元；陳秉瑄轉賣海洛因磚一塊，獲利亦五萬元；而甲○○、邱玉進共同販賣該海洛因磚予陳秉瑄，所得八十萬元。再八十五年四月底某日，因蔡三勇欲再行購買九十萬元之海洛因磚一塊，乙○○乃聯絡陳秉瑄，談妥一塊海洛因磚仍為八十五萬元後，陳秉瑄即再向甲○○調貨，嗣約定同年五月二日交付海洛因。乙○○乃於同年五月二日上午十二時十分許，在鳳山市○○路文山國小旁，先向蔡三勇收取九十萬元現金，再打電話給陳秉瑄，約定於同日下午一時許，在高雄市○○路與三多路口交付價金八十五萬元。陳秉瑄並與甲○○約定，待拿到錢後約定交貨時間、地點。嗣乙○○於當日下午一時許，在高雄市○○路與三多路口，欲交付八十五萬元購買海洛因之價款予陳秉瑄時，為高雄市調查站據報當場查獲，而在乙○○身上查扣販毒所得現款九十萬元（包括乙○○轉賣海洛因之獲利五萬元）。陳秉瑄被查獲逮捕之後，供出海洛因自甲○○購得，並依原約定聯絡甲○○，約王某於同日下午三時許，在高雄市○○路與興中一路口世界花店前，依原定計劃交付毒品海洛因磚及付款，甲○○按時前往復興路口與興中一路口時，為在場埋伏之警、調人員當場查獲予以逮捕，並扣得王某攜帶前往之毒品海洛因磚二塊（重約七二○公克）。甲○○供出尚有其他毒品存放在高雄市○○路○○○巷二之一號三樓內，調查站專案人員乃據供於當日（八十五年五月二日）二十三時許，前往甲○○承租之上述房間內，查獲毒品海洛因磚四塊（總重約一四四○公克）、安非他命三十八包（合計驗後毛重五四‧四二公斤，甲○○販賣安非他命業經原審判處罪刑確定），及邱玉進所有供販賣毒品所用之呼叫器、分裝磅秤各一個、塑膠空盒二個、旅行袋一大袋等物扣案（除海洛因磚四塊外，均經原審前審諭知沒收確定）等情，係以右開乙○○連續二次販賣毒品海洛因之事實，業據乙○○於警訊、高雄縣調查站及首次偵查中供承不諱（見偵字第三○○四號卷第五、六、二○、二一、三六、三七頁），經核其先後三次所稱購買海洛因之次數、數量、金額，及交易對象均相一致，且就與陳秉瑄交易部分，與陳秉瑄歷次所供情節均相符合；就與蔡三勇交易部分，亦與蔡三勇於偵查中所稱：八十五年五月二日有拿九十萬元給乙○○買海洛因，同年三、四月間亦買一塊九十萬元；找乙○○買二次海洛因，第二次被查獲；伊不認識甲○○、陳秉瑄等語（見偵字第三○○四號卷第一○八頁背面至第一○九頁），及其於第一審所稱：八十五年二、三月間，在文山國小旁將九十萬元交給乙○○，要他買海洛因；八十五年五月二日這次亦在文山國小交錢給孫某，要他買海洛因；伊都交錢給乙○○，向乙○○拿貨等語（見第一審卷第五十三頁背面至第五十四頁背面），亦無出入。參以證人即高雄縣調查站調查員趙培良於第一審法院證稱：調查站就乙○○的電話監聽，知道他向陳秉瑄買整塊海洛因，孫一直催陳交貨，到五月二日發現貨已到，才在復興路與三多路口將二人逮捕等語（見第一審卷第一二二頁），並有電話監聽譯文足以佐證，及乙○○於八十五年五月二日下午一時許，在高雄市○○路與三多路口與陳秉瑄碰面時，為警當場查獲之九十萬元扣案可考，堪認其三人就此交易過程之供述均與事實相符，足以採信。而陳秉瑄連續二次向甲○○購買毒品海洛因，再以之轉售予乙○○，三人就交易之數量、價格，其買賣之意思均已各趨一致之事實，迭經陳秉瑄供承在卷，另甲○○於調查站亦供承：「五月二日下午三時，受邱玉進之託，送二塊海洛因到高雄市○○○路與復興路口，交給買主時，被警調專案小組人員於現場逮捕，查扣二塊海洛因」等語，堪認甲○○有連續二次販賣毒品海洛因之犯行。再甲○○另於偵訊時稱：邱某以伊名義租正言路的房子，有交鑰匙給伊；八十五年五月二日下午一時許，邱玉進拿一包東西，要伊拿到興中一路與復興路口交給買主，事後會給伊十萬元等語，參酌案發後甲○○帶同調查站人員至高雄市○○路○○○巷二之一號三樓甲○○承租之房屋內，查獲毒品海洛因四塊（共重約一四四○公克）、呼叫器、分裝杯、分裝瓢、磅秤各一個、塑膠空盒二個、旅行袋一大袋等物扣案，其毒品海洛因之數量甚多，邱玉進不僅以甲○○名義租屋，並交付房屋鑰匙給甲○○，使之得自由進出此藏放違禁物之重要處所，足認二人關係匪淺，其二人確有共同販賣毒品之犯意聯絡甚明，而甲○○送貨（海洛因）、取款之行為，更屬販賣之分擔行為無訛，是堪認其二人有共同販賣毒品海洛因之犯行。此外，本件扣案之海洛因淨重計二○七七‧五一公克，純度百分之八十五‧五七，亦有法務部調查局檢驗通知書一紙在卷可稽（附於偵字第三○○四號卷第一○一頁），並有該等海洛因磚六塊、邱玉進所有供共同販毒所用之呼叫器一個等扣案可資佐證，為其所憑之證據及認定之理由。而以乙○○固於八十五年五月十三日經警借提訊問後，移送檢察官複訊時稱：當日之警訊筆錄不實在云云，然其僅就是否知悉綽號「阿富」之陳秉瑄所交付者係毒品為爭執，並稱：有懷疑是毒品云云，尚不足以推翻其供詞。另其於八十五年五月二十三日在調查站製作筆錄時，供承同年月二日、十四日在調查站之供述屬實，於檢察官複訊時，亦稱未遭刑求等語（見偵字第三○○三號卷第三十三頁），及經第一審法院函台灣屏東看守所查乙○○入所之健康檢查表，除其原有之糖尿病以外，並無何異狀，有第一審卷附台灣屏東看守所被收容人入所健康檢查表可稽，是乙○○事後翻異其詞，辯稱遭刑求云云，委無可採。又證人莊保軍於第一審固證稱：伊在伊柔指壓店有聽到老闆娘與阿才在聊天，說蔡三勇有欠陳秉瑄二百萬元，後來乙○○代蔡三勇拿九十萬元去還給陳秉瑄云云，然當庭陳秉瑄否認與蔡三勇或郭坤財有九十萬元之錢財糾葛（第一審八十六年十月十四日訊問筆錄）。再證人杜榮宗於原審前審證稱：在某指壓店內，聽到蔡三勇、陳秉瑄與大肚才（郭坤財）在講錢的事，有拜託乙○○幫忙處理，他們說二百萬元之糾紛云云；證人鄭明琖於原審調查中稱：伊經營指壓店，有一天聽到陳秉瑄在櫃檯打電話時說被「阿勇」坑了；郭坤財和陳秉瑄說被「阿勇」坑了，要找他算帳，後來找乙○○來，孫某說要幫忙調解；郭坤財、陳秉瑄、蔡三勇三人常在伊店內談毒品之事云云；證人莊保軍再於原審證稱：伊在八十五年二月間某日，在指壓店聽郭坤財與陳秉瑄在說，他們的東西被阿勇坑了，要伊打電話找阿勇，都找不到，後阿勇來找伊，說被黑吃黑，伊才聯絡陳秉瑄、郭坤財、乙○○等人來談；陳秉瑄要阿勇把東西交出來，不然要讓他死，伊提議還錢，蔡三勇答應還，一筆二十萬元，二筆六十萬元，伊交待乙○○處理，後來還一筆二十萬元現金，二張六十萬元的票；票未兌現，可能因此陳秉瑄才咬乙○○販毒云云；證人周國明於原審結稱：伊認識乙○○，有一天孫某帶伊去伊柔指壓店，有看見孫某交一疊鈔票及二張六十萬元的票給對方，稱對方是「富哥」，很像是在庭之陳秉瑄云云；證人顏順助亦於原審結稱：（伊幫）蔡三勇拿票和錢給乙○○，叫孫某交給「阿富仔」云云，經當庭訊之陳秉瑄固不否認綽號「富哥」，惟否認與蔡三勇有何糾葛，或如證人所言在伊柔指壓店談論販毒被坑及收受現款與支票之事，並稱：與蔡三勇並不認識等語。而證人莊保軍、杜榮宗於第一審或原審前審之證詞，其內容則屬聽聞之詞，要難以採酌，證人莊保軍於原審再次作證時竟能詳述親自參與蔡三勇與陳秉瑄間調解之細節，與前次純屬聽聞之詞者，迥不相同，核與人之記憶越久越為淡薄之情相違，核無可採；證人周國明無法確指乙○○交付現款及支票之對象即係陳秉瑄。另乙○○於第一審具狀稱：蔡三勇叫他的工人許銘忠拿現金二十萬元及二張支票給伊，要伊轉交陳秉瑄云云，核與其於原審稱是顏順助拿錢給伊云云，並不相符，是證人顏順助之證詞，要難信與事實相符，亦無足採。乙○○此項辯解，要係卸責之詞，難以採信。至乙○○請求另外傳訊證人楊劍秋，因事證已明，無再傳訊之必要，於理由內詳予指駁。復說明蔡三勇於八十五年五月三日警訊固指稱：伊曾向乙○○購買海洛因三次，其中二次購買三‧七五公克四萬元，另一次七‧五公克價格四萬元云云，然此情非但為乙○○歷次之訊問時均否認其事，且蔡三勇於偵查中亦改稱：找乙○○買過二次海洛因，即八十五年三月間買一塊九十萬元及八十五年五月二日被查獲那一次等語（見偵字第三○○四號卷第一○八頁），則蔡三勇此部分指述非無瑕疵，尚難據為不利乙○○之認定。按毒品危害防制條例業經總統於八十七年五月二十日公布施行，並自同年五月二十二日起生效，該條例將海洛因列為第一級毒品，以之與行為時之肅清煙毒條例相比較，以行為時之舊法即肅清煙毒條例對上訴人等較為有利，核甲○○、乙○○販賣毒品海洛因，所為應係犯肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪。而買賣雙方就標的及價金等買賣要件之意思表示達於一致，其買賣海洛因之契約行為即屬完成，本件蔡三勇與乙○○間、乙○○與陳秉瑄間、陳秉瑄與甲○○間，均已分別就第二次買賣毒品海洛因之數量、金額等買賣契約要件商談妥當，意思合致，蔡三勇並已交付買賣價金，僅待乙○○調貨來交付，業詳述如前，是此部分乙○○販賣毒品海洛因予蔡三勇；陳秉瑄販賣毒品海洛因予乙○○，甲○○與邱玉進共同販賣海洛因予陳秉瑄之犯行，均應認已達既遂階段。另甲○○與未到案之邱玉進間就前揭販賣毒品犯行互有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。甲○○、乙○○先後二次販賣毒品海洛因，時間緊密，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，均應論以連續犯，以情節較重之第一次販賣毒品罪論，並因本罪法定本刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重其刑。至甲○○與邱玉進非買賣之上、下手關係，其供出邱玉進，係自白犯行，尚非供出毒品來源，尚難依肅清煙毒條例第十一條之規定減輕其刑。因而撤銷第一審不當之科刑判決，適用肅清煙毒條例第五條第一項、第十二條前段、第十三條第一項、刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第三十七條第一項、第三十八條第一項第二款，並審酌上訴人等均素行不佳，竟為牟利、販賣毒品危害國民健康、影響社會治安、且販賣毒品均為重達三七○公克之海洛因磚，及本案查扣之毒品高達二一六○公克（驗後重二○七七‧五一公克），其情節不輕，乙○○猶一再飾詞卸責、態度不佳等一切情狀，爰就乙○○、甲○○均量處無期徒刑，並均依法宣告褫奪公權終身。扣案海洛因六塊、合計驗後重二○七七‧五一公克，係毒品，應宣告沒收並銷燬之；扣案之呼叫器一個，係共犯邱玉進所有供犯罪所用之物，經甲○○供承在卷，另扣案之新臺幣九十萬元，係乙○○販毒所得，均應依法宣告沒收，至於渠等於八十五年二、三月間之販賣毒品所得，分別為甲○○八十萬元，乙○○五萬元（所得其中八十五萬元業已轉給陳秉瑄），雖未扣案，但不能證明業已費失，亦應併予宣告沒收，原非無見。查原判決綜合卷內訴訟資料，本於證據取捨自由裁量權之行使，就所為判斷犯罪事實之心證理由，已闡述論列綦詳，乙○○上訴意旨，否認犯罪，對原審採證認事職權之適法行使，任加指摘，雖不足取。惟按刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同。在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。然刑事上之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪行為始為完成，苟行為人尚未將標的物販入或賣出，即難謂其販賣行為已屬完成。而所謂賣出，自應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成。本件依原判決認定之事實，上訴人等之第二次販賣毒品行為，甲○○既尚未交付海洛因予陳秉瑄，而乙○○亦尚未販入海洛因，並交付予蔡三勇，揆諸上揭說明，其等此部分之販賣毒品行為係犯肅清煙毒條例第六條、第五條第一項之販賣毒品未遂罪，並與第一次所犯之販賣毒品既遂罪有連續犯關係，而論以販賣毒品既遂之一罪。乃原判決認上訴人等此部分所為，係犯同條例第五條第一項之販賣毒品既遂罪，其法則之適用即有未當。就此而言，乙○○上訴意旨，執以指摘原判決此部分違法，為有理由，然原判決此項違誤並不影響於事實之確定，本院可據以為裁判，爰由本院將原判決關於上訴人等罪刑部分撤銷，自為判決如主文第二項所示，以期適法。又本件係本條例修正施行前繫屬之案件，依修正後規定處理之，併予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，肅清煙毒條例第五條第一項、第十二條前段、第十三條第一項、刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第三十七條第一項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 七 月 十五 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝法官 蔡 清 遊法官 黃 一 鑫法官 林 秀 夫右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 七 月 二十一 日
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