最高法院刑事判決 八十八年度台上字第三七七○號
上訴人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被 告 甲○○右上訴人因被告盜匪等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年四月二十七日第二審判決（八十八年度上訴字第一四八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第一○九四六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於殺人未遂部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理 由撤銷發回部分本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○於民國八十七年九月十四日四時四十分在台南市○○○街○○巷○○弄○○號附近強盜計程車司機吳再朋之財物後，經警員及同業計程車司機汪忠禎、陳國祥等人追逐至台南縣永康市○○○路○○○巷之無尾巷口無路可逃，即以其所強行駕駛吳再朋所有之ＰＱ－八○三號計程車衝撞汪忠禎之Ｕ８－四一八號計程車，並持開山刀砍殺汪忠禎，幸汪某以木棍抵擋（木棍遭砍斷）及閃避得宜，始倖免於難，嗣為警員等人合力予以逮捕，因認被告犯有刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌，經審理結果，認被告此部分之犯罪不能證明，因而撤銷第一審不當之殺人未遂罪刑之判決，改判諭知無罪，固非無見。
惟查開山刀甚為鋒利，以之砍向人體，足以致死，此為被告所預見，被害人汪忠禎指稱：被告為其車輛堵住去路時，曾開車衝撞其車輛多次，被告見無路可逃，即持開山刀向其頭部砍殺三刀，第一、二刀經其閃避未遭砍中，第三刀經其以車上木棍抵擋，木棍遭砍斷等語（詳第一審卷五十四頁反面），顯見被告下手猛重，能否謂被告無殺人之故意，饒有研求之餘地。又汪忠禎持以抵擋之物，究為木棍抑為球棒，汪某與陳國祥二人所供不一，如為木棍，其粗細如何，亦攸關犯意之認定，原審未加調查審認，調查之職責尚有未盡，檢察官上訴意旨指摘原判決關於殺人未遂部分不當，尚非全無理由，應認此部分有撤銷發回之原因。
駁回部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：被告前科累累，於八十七年一月六日方假釋出獄，又持刀向一無任何宿怨之告訴人吳再朋強盜財物，惡性重大，原審只論處有期徒刑七年六月，顯屬輕縱，有違一般社會期待之定則，亦有適用法則不當之違法云云。經查原判決認定被告於八十七年九月十四日凌晨四時四十分許，在台南市○○○路與健康路口「雅園地」舞廳前搭乘吳再朋所駕駛之ＰＱ－八○三號計程車返家，途中因計程車之行經路線相異兩人發生口角，車行至台南市○○○街被告住處時，被告即動手將吳再朋之計程車鑰匙取下，進入屋內取出開山刀乙把，打壞吳再朋之計程車後擋風坡璃、引擎蓋及左右車窗玻璃各一片（毀損部分經第一審法院判處有期徒刑三月確定）。另意圖為自己不法所有，以開山刀置於吳再朋肩膀上，嚇稱：將首飾、金錢交出，否則要將手砍斷等語，致使吳再朋不能抗拒，將身上所有之勞力士手錶乙只、玉珮項鍊乙條、金戒指乙枚、現金新台幣五千五百零四元交與被告，被告又開車至吳再朋之永康市○○○路○○○巷○號之住處，進入屋內再行搜刮財物而無所獲時，吳再朋趁機按下計程車內之緊急呼叫鈕請求支援，同日上午六時十二分許，為警及陳國祥等計程車司機多人在永康市○○○路○○○巷口合力將被告逮捕，並扣得被告所有供犯罪所用之開山刀乙把等情，係以上開事實業據被告於警訊中供明，其臨時起意強盜財物以供花用等語，核與告訴人指訴情節相符，並有開山刀一把扣案足憑，被告罪證至為明確，因而撤銷第一審法院就此部分不當之科刑判決，改判論處被告意圖為自己不法所有，以強暴致使不能抗拒而使人交付其物罪刑（累犯），已敍明其所憑之證據及認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。上訴意旨未依卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒然就原審量刑之適法行使，為事實上之爭執，此部分上訴顯違背法律上之程式，應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 七 月 十五 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝法官 蔡 清 遊法官 黃 一 鑫法官 林 秀 夫右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 七 月 二十一 日