最高法院刑事判決 八十八年度台上字第三八八五號
上訴人 臺灣高等法院檢察署檢察官被 告 甲○○右上訴人因被告背信案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年四月二十日第二審更審判決（八十八年度重上更㈤字第二三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十一年度偵字第四二五九、五二二八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件臺灣臺北地方法院檢察署檢察官公訴意旨略以：被告甲○○為臺北市○○路○段○○○號七樓東方聯合律師事務所律師林清源（業經判決無罪確定）之助理，於民國七十八年十一月間受余志堅委託處理聲請法院對曾子龍（七十八年七月二十八日車禍心神喪失）簽發七十七年十二月三十日期、面額新臺幣（下同）二百十萬元本票裁定准予強制執行事件，隨即又經余志堅介紹另辦理曾子龍與中連汽車貨運股份有限公司（下稱中連公司）間車禍損害賠償民事訴訟案件，而余志堅與曾子龍間清償票款強制執行事件，經臺灣板橋地方法院於七十九年六月間以七十九年度民執字第九九○號執行結果，未能全部執行，經該院發給債權憑證，余志堅於同年七月五日將該憑證交予林清源、甲○○，再就曾子龍之車禍理賠金強制執行。嗣甲○○與林清源得悉法院判決中連公司賠償曾子龍五百七十三萬五千零六十六元，竟共同意圖為自己不法之所有，於七十九年九月間，在其事務所，向曾子龍之父曾萬變佯稱如不交付車禍理賠金之一半當酬金，一毛錢都拿不到云云，曾萬變因妻中風及子車禍而急需用錢，且怕拿不到理賠金，而陷於錯誤，甲○○在曾萬變遲疑下，強拉其手在事先寫好，內容略以曾子龍同意將理賠金之半數交出當做後酬之契約書上蓋章，而甲○○與林清源為取得上開鉅額酬金，竟故為違背其任務，未提出余志堅交付之債權憑證，聲請再予強制執行上開車禍賠償金，致生損害於余志堅之利益，因認被告涉犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪嫌、刑法第三百四十二條第一項背信罪嫌及同法第三百零四條第一項強制等罪嫌云云。嗣經原審調查結果，以被告被訴之犯罪均屬不能證明，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非毫無所見。
惟按（一）證據之證明力，雖由法院自由判斷，惟證據本身如有瑕疵，則在瑕疵未能究明以前，遽採為判決之基礎，或證據本身如對於待證事實尚不足為證明，而事實審仍採為判決之基礎，則其自由判斷之職權行使，自與採證法則有違。經查，原審雖以證人翁郁君證稱：「有寫聲請狀，但未受委任辦理強制執行事件（指余志堅聲請強制執行曾子龍財產之事件），我去法院，是余志堅要我陪他去的。」，為東方聯合律師事務所未受余志堅委任處理其與曾子龍間票款債務強制執行事務之佐證，惟被告原為東方聯合律師事務所合夥人之一，證人翁郁君為該事務所受雇人，其在偵審中就「余志堅就其票款債權，對曾子龍名下財產強制執行後，未足額獲償而取得之債權憑證，究係交予我或被告」、「我收到余志堅交付之債權憑證後，有無將此事告知被告」、「該債權憑證究係我或被告交還予余志堅」等事實所為之證述，非但已有前後不符之瑕疵（見偵五二二八號卷第二十五頁、第一審卷第六十八頁、重上更㈢卷第四十八頁、偵五二二八號卷第二十五頁、第一審卷第五十八頁、上更㈠卷第五十七頁、上訴卷第三十八頁、重上更㈢卷第四十九頁），且與被告供稱：「八十年他（指余志堅）來找我要債權憑證，我去找，找到後就還給他。」（見偵五二二八號卷第二十四頁背面）有異，則證人翁郁君之證言，能否採信，即有詳加研求之必要，況且，被告於偵查中即具狀坦承：「七十八年十一月十日告訴人（指余志堅）與第三人曾萬變共同前來東方聯合律師事務所，委託（１）告訴人對第三人曾萬變之子曾子龍之本票裁定。（２）依據本票裁定對曾子龍於雅敦紙品公司之股份強制執行。（３）曾子龍車禍事件。」（見偵四二五九號卷第十五頁背面），第一審共同被告林清源先則供稱：「余志堅委託聲請對曾子龍簽發本票強制執行事件，是事務所內另一合夥人甲○○接洽的，本票有聲請強制執行，強制執行是甲○○處理的。」，其後又具狀陳稱：「本案發生後，經查告訴人曾委託甲○○先生辦理一些非訟事務。」（見同上卷第七頁、第十三頁背面），益見翁郁君之證述不但顯有瑕疵，且尚不足以證明東方聯合律師事務所未受余志堅委任處理前述本票之強制執行事務，原審在前述瑕疵未能究明以前，即遽採之為判決之基礎，執以認定余志堅並未委任被告或其任職之律師事務所處理前述強制執行事務，其就證據之取捨即與採證法則有違。（二）委託他方處理事務，他方允為處理之委任契約，並不以雙方簽立書面之契據為必要，余志堅雖陳稱僅口頭委託被告辦理強制執行，並未訂立書面契約（見偵五二二八號卷第十八頁），但亦指稱：「跟據事務所規定，非訟事件都沒有委任契約。」（見上訴卷第十九頁背面），而余志堅在此之前曾委請東方聯合律師事務所處理過多件非訟事務，不但為被告所不否認，證人翁郁君於余志堅與被告間之另案民事訴訟中復證稱：「因為他（指余志堅）有許多案子在我們事務所，故與我們很熟。」（見上訴卷第三十八頁筆錄影本背面），則余志堅之供述是否可採，非不可囑請東方聯合律師事務所提出余志堅先前委任該所處理非訟及強制執行事件之資料，以查明該事務所受余某委任處理其他非訟或強制執行事件時，有無與余志堅簽訂委任契約或委任狀﹖此與余志堅之指訴是否確實，自有重要關係，且非屬不能調查或調查不易之事，原審未予調查，遽行判決，於法殊有未合。
（三）證人翁郁君為東方聯合律師事務所職員，其在偵、審中一再為有利於被告之證言，且經原審採為判決之基礎，惟其在余志堅與被告間之另案民事訴訟中曾證稱：「原告有打電話來問曾子龍的案情，有一次提到要強制執行的事，是說曾子龍的案子結案要強制執行，有委託我們。」（見上訴卷第三十八頁筆錄影本背面）、另在本案第一審審理時，亦結證：「余某打電話問賠償金之事，他（指被告）說我們沒有辦賠償事，不要告訴他。」（見第一審卷第五十九頁），若余志堅未委任被告處理強制執行曾子龍可獲取之損害賠償金，其何以不厭其煩的打電話詢問該案進行情形﹖又何以明白的向東方聯合律師事務所之承辦人員告知有委任該事務所處理該項事務﹖此攸關被告被訴之犯行能否成立，原審對此等不利於被告之證據未予究明，判決內亦未詳加說明不予採納之理由，於法自有未合。（四）審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查，惟尚有其他必要部分並未調查者，仍難遽為被告有利或不利之認定；苟非調查之途徑已窮，而被告之犯罪嫌疑仍屬不能證明，亦難遽為無罪之判斷；如有應調查之證據未予調查，率行判決，其判決當然為違背法令。又事實審法院應行調查之證據，不以當事人聲請者為限，凡與待證事實有關之證據，均應依職權調查，方足發現真實，否則仍難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款之違法。經查，證人洪崑助在偵查中就中連公司對其行車肇事事件願提出之賠償金額，證稱：「刑事判決前我們公司要賠三百萬元，但他要求九百多萬元。」（見偵四二五九號卷三十三頁背面），惟被告郤供稱：「先前中連律師（指中連公司委請之律師）打電話說要六十萬元和解，而對方不同意」（見第一審卷第二十頁），證人曾萬變證稱：「我拿二萬定金給甲○○，他叫我六十萬元不要答應」（見第一審卷第二十二頁背面），若證人洪崑助證稱中連公司原即有意以三百萬元與曾萬變、曾子龍父子達成和解乙節屬實，被告為求超額之委任報酬，以故意隱瞞上述事實為手段，偽稱中連公司僅願賠償六十萬元，使曾萬變因不同意此項賠償金額，始與被告締結數額遠超過律師公會所定標準收費報酬之委任契約，嗣並履行該項約定，交付財物，此時曾萬變是否因陷於錯誤始允諾給付超額之委任報酬，即不無研求之餘地，原審就中連公司於前揭行車事故發生後，原本意欲以何項金額與被害人曾子龍和解乙事，未詳加調查，即為被告未涉及詐欺之有利認定，顯未盡證據調查之能事。以上諸點，與被告被訴之犯罪是否成立攸關，且為上訴意旨所指摘或為本院得依職權調查之事項，應認本件仍有撤銷發回更審之原因。至於被告其他被訴強制罪部分，因公訴人指與背信罪部分，有裁判上一罪之關係，故一併發回。再則本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 七 月 二十二 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙法官 林 永 茂法官 蕭 仰 歸法官 洪 佳 濱右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 七 月 二十八 日