最高法院刑事判決 八十八年度台上字第三九三三號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告 乙○○被 告 甲○○右上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年四月十三日第二審更審判決（八十七年度少連上更㈡字第二四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十六年度少連偵字第一七八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、上訴人乙○○殺人及被告甲○○傷害部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。次按證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權，且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決依憑上訴人乙○○坦承與被告甲○○、少年林○原、吳○男等人與李○棋理論，並發生毆打，嗣李○棋遭林○原持刀刺殺死亡等情，被告甲○○之自白，共犯林○原、吳○男分別於警訊及偵查中之供述，被害人孟○杰之指述，及台灣板橋地方法院檢察署勘驗筆錄、驗斷書、相驗屍體證明書，台灣高等法院檢察署法醫中心（八六）高檢醫鑑字第○一四○號鑑定書，單面刃一把扣案等證據資料，認定上訴人乙○○、被告甲○○分別有如原判決事實欄所載殺人、傷害犯行。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人乙○○共同殺人（有期徒刑十三年）、被告甲○○共同傷害人之身體罪刑。已於理由內詳細敘述其所憑之證據及認定之理由。並說明被害人李○棋身高一七○公分、體重七十公斤，遠較身高一六八公分、體重五十八公斤之上訴人乙○○壯碩，上訴人乙○○要無可能單獨架住李○棋供林○原刺殺之可能，應係上訴人乙○○與甲○○、林○原、吳○男等四人先基於傷害之犯意聯絡，共同圍毆李○棋、孟○杰後，因李○棋較為壯碩，且踢中上訴人乙○○下體，上訴人乙○○乃與吳○男共同架住李○棋，任由林○原持刀刺殺。又胸、腹部均為人體要害、內臟重要器官，上訴人乙○○竟與吳○男架住李○棋，任由林○原猛刺李○棋胸腹部五刀，其中一刀經第五肋骨間，深入左下肺葉至左心室後壁，造成李○棋因多發性單面刃刺創傷及心臟、肺臟、腹部器官致出血性休克死亡，上訴人乙○○與林○原、吳○男應有共同殺人犯意之聯絡。上訴人乙○○所辯：當時僅係想教訓李○棋而已，不知林士原有帶刀械，並無與林○原共同殺人之犯意，亦未架住李○棋供林○原刺殺云云，不足採信。並敘明上訴人乙○○提出其所謂於案發當時所穿之衣物，並非經警現場查扣之證物，且於案發後近一年始行提出，應無證據價值，而駁回上訴人乙○○聲請送鑑定以查該衣物有無血跡反應。對於公訴人另指：被告甲○○與上訴人乙○○及林○原、吳○男等人共同殺害孟○杰未遂，因認被告甲○○涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌部分。亦以刑法上殺人罪與傷害致死罪之區別，須以加害人有無殺意為斷，被害人所受傷害程度，不能據為認定有無殺意之唯一標準。被告甲○○固坦承與吳○男共同毆打孟○杰，林○原朝孟○杰腹部刺一刀等語，惟矢口否認有殺害孟○杰之犯意。且參以被害人孟○杰於偵查、第一審及原審之供述，被告甲○○係與吳○男先行毆打孟○杰，命其下跪不從，林○原再命其下跪，仍遭拒，林○原始刺孟○杰腹部一刀，甲○○等四人旋即離去。而認被告甲○○等人尚無殺害孟○杰之犯意，被告甲○○就此部分與乙○○、林○原、吳○男應僅成立共同傷害罪。因孟慶杰業於第一審審理時對林○原撤回告訴，有告訴撤回狀及第一審民國八十六年六月二十四日審判筆錄在卷可憑，依刑事訴訟法第二百三十九條前段規定，該撤回告訴之效力應及於被告甲○○。又因公訴人認此部分與前開被告甲○○傷害李○棋論罪部分，有裁判上一罪關係，乃不另為不受理之諭知。已依據卷內資料詳予指駁與說明。從形式上觀察，原判決並無違背法令情形存在。原法院前審雖未提示扣案之單面刃一把供上訴人乙○○辨認，惟經本院前次發回意旨指明後，原審業已踐行調查，於審判期日提示卷附單面刃一把之扣押物品清單向上訴人乙○○告以要旨，上訴人乙○○亦對之表示意見，乙○○上訴意旨指前審未提示該重要證物而遽為斷罪之依據，自屬違法云云，顯非依據卷內證據資料，具體指摘，自不足據以辨認原判決具備違背法令之形式。又另案台灣板橋地方法院八十六年度重訴字第二四號、台灣高等法院八十六年度上訴字第五一三五號刑事判決，縱認定林○原、吳○男與甲○○間有殺害孟○杰之共同犯意，惟各該判決乃法官依職權認事採證所形成之結果，不得以原判決未採為證據，指為違法。檢察官上訴意旨謂本於證據共通原則，依前述另案判決之認定結果，應認被告甲○○構成殺人未遂罪責，原判決就此部分不另為不受理之諭知，有背證據及經驗法則云云，亦非適法之第三審上訴理由。此外原判決所為證據憑信力之判斷，有違反何項經驗法則或論理法則，檢察官及乙○○上訴意旨均未具體表明，乙○○僅泛言原判決未敘明認定其如何與吳○男架住李○棋，以及架住李○棋身體何部位之理由及證據，且既認定吳○男從案發至離開現場，始終與孟○杰互毆，竟論斷其與吳○男架著李○棋，自有理由不備、理由不當及調查未盡之違法云云，以及檢察官指稱被告甲○○既與吳○男分別抓住孟○杰之頭髮、左手，任由林○原持刀猛刺孟○杰腹部要害一刀，造成腹壁穿刺傷，若孟○杰未及時就醫，勢必死亡，應為被告甲○○與吳○男、林○原所認識，被告甲○○與吳○男、林○原應有殺害孟○杰之共同犯意云云，悉就原判決已明確論斷之事項及原審認事採證職權之行使為爭執，殊非第三審之合法上訴理由。上訴人等之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、被告甲○○強制未遂部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件被告甲○○被訴強制未遂部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。縱公訴意旨認被告殺害李○棋與殺害孟○杰未遂部分為連續犯，屬裁判上一罪，但被告被訴殺害李○棋部分，原審認僅止於傷害，而變更起訴法條，論以傷害罪責，檢察官就此部分之罪名並無爭執，僅對原判決認被告傷害孟○杰，而不另為不受理諭知部分，予以爭執，惟此部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，無從為實體上判決，已詳如前述，對於原判決認與被告傷害論罪部分有牽連關係之強制未遂罪部分，自無從適用審判不可分原則，為實體上審判。上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 七 月 二十二 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江法官 吳 昆 仁法官 李 伯 道法官 高 金 枝右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 七 月 二十七 日：