最高法院刑事判決 八十八年度台上字第四○七四號
上 訴 人 乙○○
甲○○右 一 人選任辯護人 黃溫信律師
黃紹文律師徐美玉律師右上訴人等因盜匪等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年三月三十日第二審判決（八十八年度上重訴字第九三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第七三四五、七七五五、八三一五、八十七年度營偵字第一○七二、一○七六、一○八二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定㈠上訴人乙○○基於意圖為自己不法所有之概括犯意，連續獨自於如原判決附表（下稱附表）編號七、八、九、十三所示時間、地點；另與綽號「輝仔」之成年人共同於附表編號一、四、十四所示時間、地點；與甲○○二人共同於附表編號十一、十二所示時間、地點；與陳○彬（已判決有罪確定）、甲○○三人於附表編號二、三、五、六、十、十五所示時間、地點，連續以附表所示之方法強取葉○雪、劉○玲、林○益、吳○同、羅○奇、陳○瑞、蘇○○燕、陳○壽、李○○香、李○竹、王○環、莊○蘭、劉○定、黃○蓁、Ｂ女財物。其中乙○○、陳○彬、甲○○於強取Ｂ女財物後，因Ｂ女開車門擬跳車，被陳○彬拉住，陳○彬與Ｂ女拉扯之間，使甲○○駕車撞擊路邊硬物，乙○○因而頭部撞到前擋風玻璃，乙○○、陳○彬二人心生不滿，遂另起共同輪姦Ｂ女之犯意，由乙○○先行強姦Ｂ女，繼由陳○彬強姦Ｂ女。㈡乙○○、甲○○共同基於意圖為自己不法所有及強姦之犯意，於附表十六所示時間、地點，強取Ａ女之自小客車及財物，並強姦Ａ女等情。因而撤銷第一審關於上訴人等強劫強姦部分不當之判決，改判論處上訴人等共同連續強劫強姦罪刑；維持第一審論處乙○○對於婦女以強暴，致使不能抗拒而共同輪姦罪刑之判決，駁回乙○○此部分在第二審之上訴，固非無見。
惟查㈠審理事實之法院對於案內一切與罪名之成否、論罪科刑有關之證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，細心推求，俾所認定之事實，適法真實，期成信讞。因之如有應行調查之證據未經調查，或證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據而未予調查之判決當然違背法令。依台南縣警察局永康分局筆錄記載，甲○○於民國八十七年六月二十五日接受台南縣警察局永康分局訊問三次，第一次於同日上午十時三十分，其餘二、三次分別於同日十五時二十分、十九時十分。第一、二次筆錄記載警員請甲○○協助指認乙○○及調查陳某之行蹤，並問甲○○是否知曉發生在台南縣永康市○○路○○○號之強盜案件（即附表編號十三部分）。第三次筆錄始記載甲○○涉及附表編號十六之案件（見台南縣警察局永康分局八十七年七月十五日永警刑字第八四八號卷）。而被害人Ａ１係於被害當日即同年六月二十三日十二時許前往台南縣警察局新營分局重溪派出所報案並製作筆錄，當時並未查出甲○○即為涉案之人。Ａ１是於甲○○供出犯罪事實後，於同月二十五日二十一時三十分前往永康分局刑事組指認。其後，至同年七月三日之警局筆錄，甲○○又再供出其餘犯罪事實（見同上卷）。如果上揭筆錄記載無訛，則甲○○是否有於其犯罪被發覺前即向有偵查犯罪之機關自首犯罪並接受裁判之情形？即有研求之餘地。究竟實情如何﹖與認定甲○○是否符合刑法上自首之要件，至有關係，原審未詳細調查，即遽行判決，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡原判決事實認定乙○○與甲○○二人於附表編號十一、十二所示時間、地點；與陳○彬、甲○○三人於附表編號二、三、五、六、十、十五所示時間、地點，共同連續強取他人財物。乙○○與甲○○二人共同於附表編號十六所示時間、地點強劫強姦Ａ女。事實如果無訛，乙○○、甲○○二人就附表編號十一、十二、十六部分，乙○○與陳○彬、甲○○三人就附表編號二、三、五、六、十、十五部分，各有犯意聯絡及行為分擔。惟原判決於理由甲之三、乙之二則記載「乙○○與甲○○就如附表編號二、三、五、六、十、十一、十二、十五、十六；與陳○彬就附表編號二、三、五、六、十、十五等犯行間，分別具有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯」、「甲○○與乙○○就附表編號二、三、五、六、
十、十一、十二、十五盜匪部分及編號十六強劫強姦部分；與同案被告陳○彬就附表編號二、三、五、六、十、十五等盜匪犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯」，事實認定與理由說明不相一致，已有判決理由矛盾之違法。㈢盜匪所得之財物，應發還被害人，懲治盜匪條例第七條第一項定有明文。此為強制規定，是盜匪所得財物，是否已全部費失，攸關應否發還或沒收，自應確實查明，始足以判斷。原判決對於附表十所列上訴人等與陳○彬盜匪所得現款有八千元，僅於備考欄記載六千元已經花用滅失，究竟餘款二千元如何﹖原審未確實查明詳載，本院尚無從為原判決適用法律當否之判斷。㈣原判決事實認定乙○○、甲○○共同基於意圖為自己不法所有及強姦之犯意，於附表十六所示時間、地點，強取Ａ女之自小客車及財物，並強姦Ａ女等情。惟於理由甲之三記載乙○○分擔甲○○強姦並強劫被害人Ａ女之行為。又認乙○○未實施強劫並強姦Ａ女。相互矛盾，亦有判決理由矛盾之違誤。以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。又刑法及懲治盜匪條例於上訴人等行為後業已修正公布施行，案經發回，應注意及之。而強盜罪除侵害財產法益，兼對人身自由有所侵害，應按受強暴脅迫之人數計算罪名，同判決附表編號三、四之被害人是否分別應為受僱人「小卿」、不詳姓名之店員，亦應注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 七 月 二十九 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江法官 吳 昆 仁法官 李 伯 道法官 洪 文 章右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 八 月 四 日
Ｑ