最高法院刑事判決 八十八年度台上字第四○二九號
上 訴 人 戊○○ 男
己○○ 男庚○○ 男丙○○ 男右 一 人選任辯護人 黃勝昭律師上 訴 人 乙○○ 男
丁○○ 男甲○○ 男右上訴人等因凟職等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年四月三十日第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第四○八號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十三年度偵字第一三六四、一四七四、一九二九、二一七○、二一七一、二
一七五、二一八二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定：㈠、上訴人戊○○、己○○分別係嘉義市陳氏宗親會（實含陳、姚、虞、胡、田等姓氏）理事長及監事，該宗親會於民國八十三年一月三日，在嘉義市○○路祥福樓餐廳召開會議，戊○○在餐會中向與會人士表示決心參選台灣省嘉義市第四屆市議員（嘉義市西區）之意願，己○○除表支持外，並向戊○○表示願意為其買票助選。戊○○為期順利當選嘉義市議員，竟與己○○基於行賄有投票權人之概括犯意聯絡，於同年一月十九日市議員競選活動期間開始後，由戊○○派人將印有里別、姓名、電話、住址各欄空白名冊多份，送交己○○作為登記買票人數之用，己○○收受前開空白名冊後，隨即對該選區內有投票權之黃火龍、蕭枝清、羅萬春、林順竹及上訴人甲○○、丁○○等選民表示，其為嘉義市登記第七號市議員候選人戊○○拉票及買票，並依交情深淺不同，分別向蕭枝清等人表示如願投票予戊○○，將招待渠等及同意接受買票家人或親友前往台北旅遊（三天二夜），或給予每票新台幣（下同）五百元代價，而約其投票選舉戊○○為市議員。蕭枝清、黃火龍、羅萬春、甲○○、丁○○、林順竹等人均予允諾，並分別提供彼等有投票權家人及親友之里別、姓名、電話、住址予己○○，而填載於上開名冊上，作為買票憑據及統計買票人數之用。嗣己○○將填載完妥之上述賄選名冊持往嘉義市○○路○○○號戊○○競選總部交予戊○○時，因有其他選舉樁腳向戊○○表示有其他候選人買票價碼為每票一千元，戊○○即對己○○及當時在場其他樁腳表示：「其他候選人買票行情多少，我們就買多少」等語，己○○乃於再次前往賄選名冊所載前述選民住處確認及交付買票賄款時，將有投票權人買票價碼提高為每票一千元，其期約交付賄賂或期約收受賄賂詳細時間、地點、犯罪行為人及犯罪事實均詳如原判決附表一所載。嗣經台灣嘉義地方法院檢察署檢察官於八十三年四月二十一日，前往嘉義市○○街○○○號己○○住處搜索，扣得己○○所有賄選名冊影本六張及空白名冊影本二張，而循線查獲。㈡、上訴人庚○○、戊○○、丙○○、乙○○於八十三年一月二十九日經其選區選民投票結果，均獲當選為嘉義市第四屆市議員，臺灣省選舉委員會並於八十三年二月五日公告嘉義市第四屆市議員當選人，各公告當選人已取得該屆市議會正副議長投票資格，戊○○、丙○○、乙○○於當選市議員後，尚未宣誓就職前，均有意與庚○○搭檔競選正、副議長，而庚○○原屬意丙○○與其搭配競選，庚○○、丙○○為期順利當選正、副議長，乃分別對當選市議員行求賄賂，表示願依序給予一百萬、五十萬元，希望市議員支持該二人出任該屆嘉義市議會正、副議長。同時為使戊○○退出副議長競選，由庚○○於八十三年二月間某日，在嘉義市○○路○○號住處，向戊○○說明原委後，並將庚○○、丙○○支付賄款共一百五十萬元交予戊○○。嗣因多數議員認為副議長賄選價碼每票五十萬元過低，要求提高，經協商後副議長價碼提高為每票八十萬元，惟丙○○認為代價太高，財力負擔加重，無法接受，而退出副議長競逐，乃另協調由戊○○同意按八十萬元賄選價碼，出面競選副議長。庚○○、戊○○復基於行賄有投票權市議員之概括犯意，於八十三年三月一日正、副議長選舉前，將協議支持議長賄款一百萬元及副議長賄款八十萬元，送交允諾支持之市議員乙○○收受。嗣八十三年三月一日上午嘉義市議員報到宣誓就職後，即投票選舉正、副議長，庚○○、戊○○果均如願順利當選嘉義市議會第四屆正、副議長等情。因而維持第一審論處己○○共同連續對於有投票權之人交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪刑；庚○○連續對於有投票權之人交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪刑；丙○○對於有投票權之人交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪刑；乙○○於未為公務員時，預以職務上之行為收受賄賂，而於為公務員後履行罪刑；丁○○、甲○○有投票權之人期約不正利益，而許以其投票權為一定之行使罪刑；戊○○共同連續對於有投票權之人交付賄賂，而約其投票權為一定之行使及於未為公務員時，預以職務上之行為收受賄賂，而於為公務員後履行罪刑之判決，駁回檢察官及上訴人等在第二審之上訴，固非無見。
惟查㈠、科刑之判決書須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。倘事實欄已有敍及，而理由內未加說明，是為理由不備；理由已加說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款之規定，其判決當然為違背法令。原判決維持第一審關於乙○○部分及戊○○關於準受賄部分之判決，然對於乙○○收受庚○○、戊○○交付賄款及戊○○收受庚○○、丙○○交付賄款部分，究竟係觸犯何罪名，均未於理由內詳加論述說明，遽謂第一審判決此部分為無不合，而予以維持，尚嫌理由欠備，難謂為適法。㈡、依選舉法令選出之縣市議員，於宣誓就職後，固為依法令從事公務之人員，惟按刑法第一百二十三條之準受賄罪，須以於未為公務員或仲裁人時，預以職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益，而於為公務員或仲裁人後履行為構成要件。所謂職務上之行為，乃指其職務上所掌理之事務而言。按諸台灣省各縣市議會組織規程第四章有關縣市議會職權之規定，除第二十九條規定縣市議會之職權、第三十條規定縣市議會之預算審議權、第三十一條規定縣市議員之質詢權、第三十二條規定縣市議會正、副議長職務之執行外，其他並無有關縣市議員職權之規定。而第二十九條並未將選舉正、副議長列為縣市議會之職權，雖該條第一項第十款有「其他依法賦予之職權」之概括規定，而該規程第十條第一項規定：「縣市議會置議長、副議長各一人，由縣市議員以無記名投票分別互選之」。惟此項規定，旨在明定縣市議會正、副議長之設置及產生方式，並賦予全體縣市議員選舉及被選舉為正、副議長之權，能否謂選舉正、副議長亦屬縣市議員職務上之行為，尚非無疑義。復依前述，刑法上之準受賄罪，須「於為公務員後履行」，始足當之。而依原判決記載之事實，戊○○、乙○○於宣誓就職嘉義市議員前，分別收受支持庚○○、丙○○選舉正、副議長之賄款一百五十萬元，及支持庚○○、戊○○選舉正、副議長之賄款一百八十萬元。但彼等於宣誓就職之後是否有履行，原判決亦未詳加記載認定，則關於此部分，能否論戊○○、乙○○準受賄罪，即非無研求之餘地。㈢、刑法第一百四十四條之投票行賄罪，係對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為其構成要件。同法第一百四十三條第一項之投票受賄罪，須有投票權之人，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益，而許以不行使其投票權或為一定之行使為構成要件，二者係屬對應之行為。原判決事實欄認定庚○○、戊○○、丙○○、乙○○經台灣省選舉委員會於八十三年二月五日公告當選嘉義市第四屆市議員，取得該屆市議會正、副議長投票資格，同年二月間某日，由庚○○將其本人及丙○○支付之賄款共一百五十萬元交予戊○○收受，約其投票選舉彼二人為正、副議長。另於同年三月一日選舉正、副議長前，庚○○、戊○○分別交付賄款一百萬元及八十萬元與乙○○收受，亦約其選舉彼二人為正、副議長等情，而分別論處庚○○、丙○○投票行賄罪，但對戊○○、乙○○收受彼等賄賂，允諾投票選舉彼等為正、副議長之對應行為，是否構成投票受賄罪，未加以論述說明，遽論以準受賄罪，已有可議。又原判決以公告當選日為認定市議員當選人取得投票選舉正、副議長資格之基準日，則上述所謂八十三年二月間某日，究竟是在當年二月五日公告日之前或之後，因攸關庚○○、丙○○交付賄款與戊○○時，戊○○對選舉正、副議長是否為有投票權之人，亦即庚○○、丙○○此部分行為是否構成投票行賄罪，原判決未詳加記載認定，亦難資為判斷其適用法律當否之依據。㈣、刑法第二條第一項有關行為時法與裁判時法之比較，應就罪刑有關法定加減原因等一切情形，綜合其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷。上訴人己○○所犯對於有投票權之人交付賄賂，而約其投票權為一定之行使之罪，行為時法為刑法第一百四十四條，裁判時法為公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項，其法定本刑雖以前者有利於行為人（雖同為處五年以下有期徒刑，惟後者併科罰金之刑度較高）。惟原判決已認定己○○於偵查中自白，依同條第五項前段規定應減輕其刑，係屬法定減輕其刑事由，經此減刑後，其有期徒刑刑度反較刑法第一百四十四條規定為輕，依上開說明，自應適用公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項論處，並應減輕其刑。乃原判決就此部分仍依刑法第一百四十四條論科，復未依法減輕其刑，難謂無適用法則不當之違誤。㈤、證據之證明力，雖屬於法院判斷之自由，惟證據本身，如存有瑕疵，未能究明以前，遽採為有罪之根據，即難謂為適法。原判決依據己○○在法務部調查局嘉義市調查站（簡稱調查站）及檢察官偵查中之自白、所查扣之投票人資料清冊與甲○○、李黃慎貞、丁○○之供述，認定戊○○、己○○共同與甲○○、丁○○期約不正利益之犯行。然卷查己○○於調查站供稱：「丁○○是我百貨行客戶，在我許以招待前往台北三天二夜之遊覽後，渠提供渠本身及郭巫玉珠等二人資料名單給我。」「甲○○係我百貨行客戶，同前我亦許以招待渠及渠所提供之選民友人台北三天二夜旅遊以交換，渠等將票投給戊○○，李某因此提供了渠本身甲○○等八人資料名單給我。」於偵查中供稱：「甲○○之家屬因為李某與我有很深的交情，我都會在平常補貼他們。」「因為我經營金山百貨行，依例對於績優客戶均會招待他們去遊覽，所以我就請名冊上的人投給戊○○，以後一同去遊覽。」（見偵字第二一七○號卷第三十七頁、第四十四頁背面、第二十五頁正面、第十一頁背面、第十二頁正面）。李黃慎貞於調查站供稱：「該人（指己○○）來我家時並說希望投票時能支持戊○○，因為我先生（甲○○）與該人有生意往來，就允諾支持。」「該人來我家替戊○○拉票時，並當場允諾投一票給戊○○，則將送新台幣五百元，可是到現在為止我家並未收到任何錢。」於偵查中供稱：「市議員選舉時有一位六十歲男子（指己○○）到我家拉票，希望我們能投給戊○○，如投給戊○○每票給五百元，但後來我沒有拿到。」丁○○於調查站供稱：「（己○○）要我投票給市議員候選人戊○○，當場並要我在一紙名冊上簽上我及有投票權的家人名字，因係好友，因此我照他的意思簽名，」「沒有（表示將依照簽名人數給利益）。」於偵查中供稱：「（你提供名單給己○○作何用途）因為他有朋友叫戊○○要選市議員，叫我幫他拉票，」「因為我欠他人情，所以提供名字給人家，我沒好處。」「（己○○有無跟你說，如果支持戊○○，他要招待你們去遊覽）沒有講這個。」各等語（見選他字第二十號卷第一四一頁背面、第一四二頁正面、第一五五頁背面、第一二七頁背面、第一三二頁背面、第一三三頁正面）。如果無訛，參酌卷附之名冊之記載，丁○○及郭巫玉珠部分均附記「人情票」等情（見選他字卷第五十二頁），則己○○是否許以甲○○、丁○○為一定之賄款或不正當之利益，而約其投票權為一定之行使，彼二人是否允諾，如有允諾，則其所期約者為一定之賄款或是不正當之利益，均有欠明瞭而待究明。乃原審對此未詳加調查釐清，併採上開供述，遽認雙方期約不正利益，尚嫌速斷。又原判決理由甲之三所引述之所謂甲○○於檢察官偵訊時之供述（原判決第十一頁第七行至第十行），係上訴人己○○於偵查中之供述，有訊問筆錄可稽（見偵字第二一七○號卷第十一頁背面第十一行至第十二頁正面第一行、第二十四頁背面第七行至第九行）。原判決將之當作甲○○之供述，並引為己○○自白與事實相符之佐證，亦有證據上之理由矛盾。㈥、原判決事實欄記載：庚○○、丙○○為期順利當選正、副議長，乃分別對當選之市議員行求賄賂，表示願依序給與一百萬元、五十萬元，希望市議員支持該二人出任正、副議長，同時為使戊○○退出副議長競選，由庚○○在其住所向戊○○說明原委後，並將庚○○、丙○○支付賄款共一百五十萬元交與戊○○等情，如果無訛，則庚○○與丙○○所犯此部分之投票行賄罪，是否有犯意之聯絡及行為之分擔，而成立共同正犯，原判決未於理由論述說明，亦有未洽。上訴人等分別提起上訴，指摘原判決不當，尚非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。原判決關於戊○○不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。又原判決援用原判決附表四戊○○之妻謝明桂與涂瓊今間電話交談錄音內容為斷罪之證據，然該電話錄音是否確為該二人之聲音，迄未完成聲紋比對鑑定，案經發回，更審時併應注意及之。末查甲○○、丁○○投票受賄罪部分，雖係刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 七 月 二十九 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清法官 賴 忠 星法官 林 茂 雄法官 王 居 財右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 八 月 四 日
Ｋ