最高法院刑事判決 八十八年度台上字第四三六二號
上 訴 人 乙○○
甲○○右上訴人等因違反懲治盜匪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年四月二十日第二審判決（八十七年度上訴字第三五二八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十五年度偵字第一三四五三、一三九四七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於乙○○強盜部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由關於撤銷發回部分本件原判決維持第一審論處上訴人乙○○共同意圖為自己不法之所有，以強暴、脅迫致使不能抗拒而取他人之物罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查審理事實之法院，對於被告有利或不利之證據，除認為不必要者外，均應依職權調查以期發見真實，如有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款之依本法應於審判期日調查之證據未予調查者之當然違背法令。本件上訴人辯稱略以：本件起因於民國八十五年六月間被害人楊仁義、宋永章與一鼎工程有限公司（下稱一鼎公司）有工程違約糾紛，委託上訴人向一鼎公司請求賠償新台幣（下同）三百六十萬元工程違約款，楊仁義、宋永章並願提撥其中九十萬元做為報酬，嗣一鼎公司總經理王孝白願賠償三百六十萬元工程違約金，並開立其公司支票及客票共五張交上訴人轉交楊仁義，上訴人僅先取約二十萬元之即期支票一張、其餘三百四十萬元遠期支票均交楊仁義向朋友調現，楊仁義並未再支付剩餘之七十萬元酬金，且故意躲避上訴人，始先至宋永章家理論，並託宋永章出面聯絡楊仁義催討該七十萬元酬金，並無盜匪犯行，楊仁義、宋永章之指訴不實等語（見上訴人之辯解及八十八年四月二日刑事答辯理由狀、原審卷第六五、六六、一一八頁以下），上訴人亦曾具狀請求傳訊王孝白、楊仁義以查明本件係屬債務糾紛等情（上訴人八十八年二月八日書狀，見原審卷第八十頁以下），原判決理由雖以證人王孝白在第一審供述僅交付七十萬元之支票予上訴人指駁上訴人之辯解，然上訴人確有為楊仁義、宋永章向王孝白請求所謂「工程違約賠償」問題，雖上訴人所稱違約賠償金為三百六十萬元與王孝白所稱不符，但為何楊仁義八十五年九月二十五日為上訴人取走五十萬元之支票（發票人許昆明，付款人台灣土地銀行南崁分行，發票日八十五年十一月十七日，字號ＤＦ0000000號），未向警方報案，而遲至八十五年十月二十七日警方主動追查時始供稱為上訴人所搶走，且為何於同年十一月十六日又以「被竊」為由向銀行止付？上訴人又為何敢在該支票背書後持向江創熙調現？楊仁義、宋永章與上訴人間是否確有上訴人所辯稱尚有積欠酬金未支付之情形，即不無進一步調查之必要，自應再傳訊王孝白、楊仁義、宋永章詳加調查，或與上訴人對質，以期發見真實，揆之首揭說明，遽行判決自不足以昭折服，乙○○上訴意旨指摘原判決關於強盜部分不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回之原因。又上訴人強押挾持宋永章剝奪行動自由部分，因原審認與強盜部分有方法結果之牽連關係屬裁判上一罪，亦一併發回，併予指明。
關於上訴駁回部分㈠乙○○強制未遂部分按最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪之案件經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條第一款定有明文。本件上訴人乙○○與翁進添、呂傳輝三人以脅迫方式強向江創熙調借現款未得逞部分，原審係依刑法第三百零四條第二項、第一項共同以脅迫使人行無義務之事未遂論處罪刑，查該罪係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人就此部分復一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
㈡甲○○常業重利部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：上訴人以小額金錢供人短期融資借貸係屬短期應急借款人所需，此項利息以十日即告終止計息，原審推論年息月息百分之七百多云云，實有違實情，原判決有違經驗法則云云。
惟查原判決依憑上訴人之自白，證人徐水廷、藍興國之證言，扣案借款人徐水廷之身分證一枚、借款時簽發之面額十萬元及未填面額本票各一紙、林宗興、邱乾光、藍興國等借款人之身分證各一枚，邱乾光之信用卡一枚，及原判決附表二所示之物等證據資以認定上訴人有以乘他人急迫貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利為常業，並為累犯之事實，因而維持第一審論處其罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。對於上訴人辯稱其僅經營二個月即被查獲非屬常業犯等語為不足採，亦在判決內詳予指駁並說明其理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。上訴意旨並未具體指摘原判決有何違背法令之情形，徒憑己意，對原審認事採證之職權行使任意指摘為違法，自非適法之第三審上訴理由，應認其上訴違背法定之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條，第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 八 月 十二 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝法官 蔡 清 遊法官 黃 一 鑫法官 林 秀 夫右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 八 月 十八 日