最高法院刑事判決 八十八年度台上字第四三六九號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○上 訴 人 乙○○共 同選 任辯 護 人 舒建中律師右上訴人等因被告等盜匪等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年四月二十七日第二審判決（八十八年度少連上重訴字第一號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十七年度偵字第二
二四九、二五六四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○強劫而強姦及強制猥褻部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分：本件原判決關於甲○○強劫而強姦部分，原判決撤銷第一審科刑判決，改判論處上訴人即被告甲○○共同連續強劫而強姦罪刑；關於甲○○強制猥褻部分，原判決維持第一審變更檢察官起訴法條，論處上訴人甲○○連續對於女子以強暴至使不能抗拒而為猥褻之行為罪刑，駁回其在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決書，應記載犯罪之事實，諸凡有關犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及其他與適用法律有關之事項，均應為詳實之記載，始足為適用法律之依據。原判決事實欄㈡祇敍甲○○於民國八十六年八月二十日下午一時許，趁劉○英離開其所經營之台北縣○○鎮○○路○○○巷○○號美容護膚場買便當之際，攜帶玩具手槍一支、照相機一部，潛入該店內，以玩具手槍抵住其姐姐，嗣劉○英返店，二人均被挾持，甲○○隨即揚稱「錢在哪裡﹖」致使劉○英無法抗拒交出皮夾一只，內有財物近新台幣（下同）八千元，甲○○得手後，並基於對二人強姦之犯意，命二人上二樓房間，劉○英於進房間之際順手反鎖，甲○○隨即逃逸，並將八千元花用殆盡，而將皮夾丟棄。而於甲○○如何基於對劉○英等姊妹二人強姦之犯意，命其上二樓房間，及如何實施強姦之行為，毫無記載，遽論以懲治盜匪條例第二條第一項第八款之強姦未遂罪，自嫌失據。又事實欄㈧亦祇敍甲○○於八十七年一月二十三日（縣市議員選舉日）下午三時許，手持玩具手槍一支，進入台北縣○○市○○街○○○號楊○霞所經營之○○○護膚場，楊○霞初以為是分送競選文宣之人，乍見其持槍，遂問其是否搶錢，甲○○稱是，適在店內某男客突然跳起，甲○○見另有他人，隨即逃離。並未敍及甲○○究如何著手於犯罪行為之實施，遽論以同條例第五條第二項第一項第一款之盜匪未遂罪，亦難謂有事實之根據，其論處上訴人甲○○罪刑，是否正確，本院尚無從判斷。㈡、事實欄㈩記載甲○○於八十七年三月十三日前，即多次至台北縣○○鎮○○○街○○○巷○號郭○敏所經營之○○平價商店搭訕，當天下午四時許，甲○○復至該店中，佯借打火機，郭美敏自行整理販賣之雞蛋，甲○○突然從其後面，一手拉住後肩，一手從左腰環抱，並揚稱有帶傢伙要搶劫，郭○敏猶以為開玩笑，直至被推進厠所方向，始覺事態不對，並而呼救，甲○○稱呼叫無用，沒人會聽到，並要郭○敏將後門關上拉好，郭○敏利用關門機會往外呼救，直至附近鄰居發現過來，甲○○才放開，並往店內找尋東西，郭○敏外逃以電話報警，甲○○仍未離去，並強取店中水果刀一支與附近民眾對峙，直至多人趕來，甲○○始匆忙騎機車離去等情。但上訴人甲○○於警訊時即已供稱：「八十七年三月十三日十六時三十分在北縣○○○○○街○○○巷○號○○○商店，我單獨一人持水果刀進入說『我要搶劫。』老闆娘驚慌大聲喊叫，我隨即逃離，沒有財物得手。」偵查中復供稱：「有，我拿一支水果刀威脅被害人拿錢出來，但沒有得逞，刀被被害人奪去，我就逃跑了。」等語（見八十七年度偵字第七○一五號卷第十一頁背面及第四十二頁）。則水果刀一支上訴人甲○○自始供承係其攜帶之物，否認劫自被害人郭○敏經營之○○平價商店。原審並未進一步調查審認該水果刀究係上訴人甲○○所有持以供犯罪所用之物，抑劫自被害人，卻於判決理由說明以此次強劫，被害人未見其持刀械，反以被環抱之方式挾持，其未持水果刀進店，應可確信。其後因附近民眾趕來，持店內水果刀與之對峙，該水果刀應係上訴人甲○○於店內強奪之物可以認定云云。遽予論處上訴人甲○○有犯同上條例第五條第一項第一款之盜匪罪，自嫌速斷。㈢、懲治盜匪條例第二條第一項第八款，於八十八年四月二十一日修正為「強劫而強制性交者處死刑。」同年月二十三日生效施行。原判決關於此部分未為新舊法律之比較，仍依修正前之規定，論處上訴人甲○○共同連續強劫而強姦罪刑，復未說明其理由，其適用法則自有違誤。綜上說明，檢察官上訴意旨執以指摘原判決此部分有不適用法則之違法；上訴人甲○○亦指摘原判決此部分不當，均有理由，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。又原判決不另為諭知無罪部分，本於審判不可分之原則，應併予發回，合予敍明。
貳、上訴駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決關於甲○○妨害自由及乙○○部分，原判決撤銷第一審科刑判決，改判論處上訴人甲○○共同以非法方法，剝奪人之行動自由罪刑；論處上訴人乙○○共同意圖為自己不法所有，以強暴致使不能抗拒而取他人之物，及共同以非法方法，剝奪人之行動自由罪刑。已詳敍所憑證據及認定理由。並依據卷內證據資料，逐一指駁、說明上訴人甲○○、乙○○否認此部分犯罪之辯解，何以係卸責之詞，不足採信，綦詳。所為合法之事實認定，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，原判決此部分並無違背法令之情形存在。上訴人甲○○上訴意旨就此部分未表明上訴理由，自非適法。上訴人乙○○上訴意旨指其於警訊及偵查中之供詞，係為掩飾其弟甲○○之犯行，原判決據以論處上訴人罪刑，不無違誤，實則上訴人僅負責開車而已，甲○○綑綁許○麗之行為，上訴人並未參與；甲○○之強盜行為，上訴人事先亦不知情，原判決對上訴人等二人事先是否預謀未加詳查，顯然失當。而犯罪工具水果刀一支、鐵鍊四條、鎖頭七副、童軍繩一條、棉質手套二副、黑色男用內褲一件、膠帶一捲，原判既認係上訴人等二人共同犯罪所用之物，為沒收之諭知時，僅在乙○○之主文宣告沒收，甲○○之主文中則漏未沒收之諭知，其判決當然違背法令云云。經查上訴人乙○○所犯盜匪罪部分，事先如何與上訴人甲○○共謀作案，原判決理由已敍明其所憑之證據及認定之理由，並無失當之處。而上述犯罪工具係上訴人等二人供犯罪所用之物，為上訴人乙○○所有，原判決依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收，於法並無不合。甲○○部分亦於所犯盜匪罪主文內宣告沒收。上訴意旨以此指摘不無誤會，難認係適法之第三審上訴理由。綜上說明，應認上訴人等就原判決此部分之上訴均違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 八 月 十二 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江法官 吳 昆 仁法官 李 伯 道法官 高 金 枝右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 八 月 十八 日
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