最高法院刑事判決 八十八年度台上字第四三三一號
上 訴 人 甲○○
乙○○右上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院，中華民國八十六年五月二十八日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第一九三號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十四年度偵字第一七六九五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○、乙○○上訴意旨略稱：㈠每半小時為一節，收費新台幣（下同）四百元，二小時為一千六百元，係台北市理髮業一般的收費標準，不涉色情按摩之代價，為眾所週知之事實，而不論按摩或理髮之收入，由店方與理髮小姐五五分帳，亦屬台北市理髮業之經營常規，何能以店主即甲○○供稱按摩以三十分鐘為一節，與小姐五五分帳，即認定甲○○意圖營利從事色情按摩﹖理髮業者按摩之收費方式暨與店中小姐五五分帳之常規，與認定上訴人等是否涉犯妨害風化罪嫌，至有關係。又起訴書既稱扣案有服務節數單等物，並請求依法併予宣告沒收，自有向台北市政府警察局松山分局調取之必要。再者，證人蘇○明在警局訊問時，已供稱：「理髮小姐只幫我敷臉、擦手、按摩手，不知道有色情按摩」，原判決亦認定蘇○明尚未按摩完畢即經警臨檢，此與男客陳○崇與李○蘭間之色情按摩是否為單一行為，抑或上訴人等有使理髮小姐與不特定男客為色情按摩之常業行為，非無關係，上訴人等就上述證據資料均已具狀聲請調查，原審未予調查審認，遽以「核無必要」，率行判決，難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款之違法。㈡警方臨檢甲○○經營之○○理容院，僅查獲陳○崇、蘇○明二人，其中又祇有陳○崇一人承認與李○蘭間有色情按摩，如○○理容院果以色情按摩為業，何以證人蘇○明供稱不知店內有色情按摩﹖又何需由顧客及理髮小姐自備保險套及潤滑油﹖又乙○○受僱於甲○○經營之○○理容院，其月薪僅一萬八千元，離職後，自民國八十五年九月一日起，即以月薪三萬八千元受僱於○○○容院，倘乙○○擔任者，均為皮條客，何以兩者月薪相差一倍有餘﹖依經驗法則，足以證明甲○○經營之○○理容院並非以色情按摩營利。㈢甲○○另於台北市○○○路○段○○○號二樓經營○○女子美髮店，有該店之營利事業登記證可按，其受讓○○理容院遲至八十四年七月間始開始，至八十四年八月五日案發之日，僅經營二十一天，再參酌警方臨檢時僅查獲男顧客蘇○明、陳○崇二人，其中蘇○明且未為色情按摩，此外，又無其他犯罪證據，足資證明上訴人等曾使店內小姐對其他不特定之人為猥褻行為，而移送併辦之臺灣台北地方法院八十五年度易字第七一三六號○○○容院店東許○巖部分，並非以常業犯論科，乙○○情節較輕，且未與理髮小姐分帳，自無恃使人為猥褻之行為為生之情形，實不應成立常業犯，原審認定上訴人等為常業犯，顯有不憑證據之違法。㈣乙○○、證人柯○鳳、陳○娥在警局訊問時，雖均供稱○○理容院小姐有按摩男客全身之猥褻行為，但彼等事後已翻異前供，否認警訊筆錄為真正，而渠等之警訊筆錄或稱「以一節（半個鐘頭）收費八百元為基準」（陳○娥部分）、或稱「每節一小時，每節八百元」（乙○○部分）、或稱「每節半小時，收費四百元，全節二小時，收費一千六百元」（劉○美部分）、或稱「每節一小時，價錢八百元」（陳○崇部分），顯見所供收費之情節，相互歧異，已有瑕疵存在，原審仍採信渠等之證言，認每節三十分鐘，收費四百元，半套算二節，價錢一千六百元，核與卷存證據不合，其自由判斷之職權行使，不合經驗及論理法則等語。
惟查：原判決認定甲○○有賭博、違反商業登記法等前科，最後一次因賭博案件經台灣台北地方法院於八十二年十月二十八日判處有期徒刑二月，如易科罰金以三百元（銀元）折算一日，於八十二年十二月二十一日易科罰金執行完畢。乙○○有竊盜、賭博等前科，最後一次因賭博案件經台灣台北地方法院於八十二年九月十六日判處有期徒刑五月，如易科罰金以三百元（銀元）折算一日，於八十三年四月二十二日執行完畢。甲○○於八十四年六月底受讓台北市○○○路○段○○○號之○○理容院，竟意圖營利，自八十四年七月初起在報紙刊登廣告召募理髮小姐，使理髮小姐李○蘭、柯○鳳、陳○娥、劉○美與不特定之男客從事按摩全身含性器官按摩之猥褻行為（俗稱半套），每節一小時，半套算二節，價錢一千六百元，由甲○○與李○蘭等理髮小姐五五分帳，甲○○以此牟利，並以之為常業，恃以為生。甲○○並自八十四年七月五日起，以月薪一萬八千元僱請乙○○，擔任維護、打雜之工作。其二人即基於共同意圖營利之犯意聯絡，由乙○○擔任拉皮條客，負責帶領男客至二樓房間，並代為安排色情按摩小姐，乙○○並以之為常業，恃以為生。嗣於八十四年八月五日晚上九時許，男客陳○崇自備保險套至○○理容院，由乙○○帶至二樓二○三室並安排李○蘭為陳○崇從事色情按摩時，經警於當（五）日晚上十時許至○○理容院查獲陳○崇、李○蘭、柯○鳳、陳○娥、劉○美、乙○○及甲○○，並扣得供色情按摩用，陳○崇所有已使用過之保險套一個及李○蘭所有之潤滑油一瓶（此部分事實，下稱○○理容院部分）。嗣乙○○又基於同一賴以維生之意思，自八十五年九月一日起，以月薪三萬八千元之代價，受僱於在台北市○○區○○○路○段○○○號一至三樓經營○○○容院之許○巖，為該美容院之經理。二人共同基於意圖營利之犯意，由乙○○負責在店門口招呼客人並將客人帶上二樓，安排客人中意之理髮小姐為客人作色情服務，使理髮小姐張○涓、趙○初、高○麗、李○雲、何○雪、賴○女等人為客人作色情按摩之猥褻行為，每二小時即四節，收費一千六百元，由許○巖與為色情按摩之理髮小姐五五分帳。乙○○並賴以維生。嗣於八十五年九月五日下午十一時五十分許，男客佟文慶至該美容院，由乙○○帶至二樓介紹理髮小姐張○涓在二○八室內為之作色情按摩，該男客意猶未盡，再由張○涓帶至三樓二十三室為姦淫，事畢之際，適警臨檢，當場查獲，扣得不詳所有人已使用之保險套一個、許○巖所有遙控器一個及該美容院當日犯罪所得一萬一千元等物（此部分事實下稱○○○容院部分）等情，並以第一審判決就上訴人等被訴自八十四年六月六日起至同月底間之犯罪事實未為論述，復未說明認定上訴人等為常業犯之理由及依據，因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人等共同意圖營利，使人為猥褻之行為為常業罪刑（均為累犯，甲○○判處有期徒刑六月，乙○○判處有期徒刑三月），係以○○理容院部分，業據乙○○於警訊時坦承不諱，核與證人劉○美、柯○鳳、陳○娥、陳○崇於警訊證述之情節相符（見偵查卷十一至十六頁），並有已使用過之保險套一個及潤滑油一瓶扣案為證；而乙○○自八十五年九月一日起受僱為許○巖經營之○○○容院經理，月薪三萬八千元，負責在店門口招呼客人而後將客人帶上二樓並安排客人中意的理髮小姐為客人服務等情，復據乙○○在警訊坦承不諱，另案被告許○巖在警局初訊，亦坦承其店內理髮小姐張○涓、趙○初、高○麗、李○雲、何○雪、賴○女等人有作半套色情服務（即手淫至射精），所得一千六百元，由小姐與店方五五分帳，核與理髮小姐張○涓在警局初訊及偵查中之證述情節相符，再者○○○容院小姐張○涓與男客佟文慶，於被警查獲之時，甫在美容院內完成猥褻，復據證人佟文慶及張○涓於警訊或偵查中供證明確，並有臨檢紀錄表、已使用過保險套一個及○○○容院之犯罪所得一萬一千元扣案可資佐證，為其所憑之證據及認定之理由，並對「何以認定甲○○之犯罪時間自八十四年七月初起」、「上訴人等否認犯罪之辯解何以不能採信」、「何以認定上訴人等均係賴使人為猥褻之行為為生」、「上訴人等聲請調查之證據何以無調查之必要（即傳訊證人蘇○明、調取扣案之服務節數單、函查理容院按摩收費標準、拆帳方式等）」、「證人李○蘭否認曾為色情按摩之證述，何以並不足取」、「證人陳○崇、劉○美、柯○鳳、陳○娥於審理中翻異前供，何以不足採信」、「許○巖、楊○珍、趙○初、高○麗、何○雪、賴○女在審理中翻異前詞或於警訊時否認有色情按摩，何以均不足取」，於判決理由中詳加指駁及說明（見原判決第三頁正面倒數第四行至同頁背面十二行、第四頁背面第四行至六行），另又敘明上訴人等被訴意圖營利容留良家婦女與人姦淫為常業部分，犯罪不能證明，應不另為無罪諭知之理由，此項本諸證據取捨所為之事實認定，從形式上觀察並無違背法令之情形存在。上訴意旨雖以前揭理由，指摘原判決有違背法令之情事。然查：㈠八十八年四月二十一日修正前刑法第二百三十一條第三項意圖營利使人為猥褻行為為常業罪，祇須行為人以圖得利益之故意，使人為猥褻行為，且恃之為生，即足成立，至於行為人事實上是否已經得利、其藉此向消費者收取之費用究竟若干、收費額度與相關正常行業之收費標準是否相當、與為猥褻行為者間究竟如何分帳、相關正常行業是否採用相同之分帳比例及行為人是否提供為猥褻行為所需之材料（如保險套、潤滑油等），均無礙於行為人是否應成立上開犯罪。而刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言，如在客觀上非認定事實及適用法律基礎之證據，既無調查之必要，自得不予調查，此種未予調查之情形，即不屬上開法條之範圍。原判決既列舉事證，認定上訴人等確曾以收取對價之方式，使按摩小姐為男客色情按摩，並按五五分帳之比例與按摩小姐分帳營利，上訴人等之行為即與「意圖營利使人為猥褻行為」之犯罪構成要件該當，至於○○理容院、○○○容院之收費標準，與一般理髮業者從事純按摩之收費標準是否相同、與按摩小姐五五分帳之比例是否適與坊間理髮業之經營常規吻合，均無解於上訴人等應負之罪責，又證人蘇○明進入○○理容院後，剛開始按摩五分鐘左右，警方即進入該理容院，以致連每節按摩收費若干，亦未獲悉，當時按摩小姐也未詢問蘇某是否要做色情按摩等情，已經證人蘇○明在警訊中陳述甚詳（見偵一七六九五號卷第十八頁背面），原判決理由復說明「客人蘇○明尚未按摩完畢，即被警臨檢，未做色情按摩行為」，顯見並未以證人蘇○明在警局訊問中之供述作為認定事實及適用法律之基礎，且蘇○明經歷之事，亦無從作為有利或不利於上訴人等之認定，原審就上訴人等聲請傳訊證人蘇○明暨向台北市理髮同業公會函查理容院按摩收費標準及與按摩小姐間之折帳方式，認無必要，已於判決理由敘明，且與證據法則無違，原審就無調查必要性之證據方法，未為無益之調查，自無違誤，上訴意旨仍執此指摘，原判決有應於審判期日調查之證據未予調查之違法，即非依卷內資料執為指摘之合法上訴理由。又扣案已使用過之保險套及色情按摩所使用之潤滑油，既係供按摩小姐李○蘭為猥褻行為所用之物，雖該物品分屬於證人陳○崇、李○蘭所有，仍得作為認定本件犯罪事實之證據資料，原審以之為認定事實之證據資料，乃事實審法院認事採證職權之合法行使，且與經驗法則、論理法則無違，上訴意旨未依據卷內資料具體指摘，徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使，任意指摘違法，難謂為適法之第三審上訴理由。㈡刑法上所謂常業犯，只須行為人主觀上有賴以為業之意思，而客觀上又有事實之表現即足，並不以藉此為其生計之唯一來源為必要，而行為人此時即令另有他業，亦無礙於常業犯之成立。甲○○經營之○○理容院既與店內之按摩小姐五五分帳，其顯係意圖營利經營該色情按摩理容院，並恃以為生，自應依常業犯論處，其辯稱：經營○○理容院迄案發當時僅二十一天，且當時另有開設○○女子美髮店云云，即令屬實，仍無解於應負之常業犯罪責，至於乙○○就店內小姐色情按摩所得，雖未能與之分帳，但其在○○理容院、○○○容院擔任經理，從事拉客及安排小姐為男客做色情按摩等工作，並藉之獲取薪資，其自是賴此維生，應論以常業犯，至於其獲取之薪資為若干，○○○容院部分，共犯許○巖於另案經法院如何論處，均與乙○○於本案應否負常業犯罪責，並無影響，原判決認上訴人等均屬常業犯，已於判決理由中詳加說明，上訴人等仍就原決已論斷之事項及認事採證之職權行使，專憑己見，任意指摘，自不足據以辨認原判決此部分已具備違背法令之形式。㈢○○理容院部分，依卷內違反社會維護法案件現場紀錄所載並未查扣「服務節數單」，其後補送至第一審檢察署之證物，也無該項證物，上訴人等及相關證人在警局訊問時，更是從未提及有該項證物存在，檢察官起訴書事實欄亦僅載明「扣得保險套乙個、潤滑油一瓶」，其證據並所犯法條欄所載「扣案如事實欄之服務節數單等物」，顯非依據卷內資料及起訴書犯罪事實而為記載，上訴意旨執此聲請調取「服務節數單」，並謂原審未依其聲請調得即有應於審判期日調查之證據未予調查之違法，自非依據卷內資料而為指摘，應非適法之第三審上訴理由。㈣證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，祇要其基本事實之陳述，果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。茲證人陳○娥在警局訊問中陳稱：「以一節（半個鐘頭）八百元為基準」（見偵一七六九五號卷第十二頁背面），雖與乙○○供稱：「每節一小時，每節八百元」、證人劉○美、陳○崇陳稱：「每節半小時收費四百元，全節二小時，收費一千六百元。」、「每節一小時價錢八百元、」（見同上卷第十五頁背面、十六頁背面）稍有差異，但其同時供稱：「半套二節，一千六百元。」（見偵一七六九五號卷第十三頁），則與乙○○、陳○崇、劉○美等人供陳「半套」之收費標準雷同，足見乙○○等人，對每節時間數之供述，固然稍有歧異，但就「半套」收費一千六百元乙事，則為完全相同之供述，另就所謂「半套」亦一致供明係做全身包括生殖器按摩直至射精之猥褻行為（見同上卷第八頁背面、第十二頁背面、第十五頁背面、第十六頁背面），可見乙○○等人在警局訊問時，對本件犯罪基本事實所為之陳述並無不同，自無礙於渠等證言之真實性，原判決以乙○○、劉○美、陳○娥、陳○崇等人在警局訊問之供述，為認定犯罪事實之證據資料，核屬採證認事之職權行使，且與經驗法則及論理法則無違，上訴意旨摭拾乙○○等人片段供述之歧異，就原判決認事採證職權之行使，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。上訴人等之上訴，各屬違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 八 月 十二 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙法官 林 永 茂法官 蕭 仰 歸法官 黃 一 鑫右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 八 月 十九 日
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