最高法院刑事判決 八十八年度台上字第四四八九號
上訴人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被 告 甲○○右上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年四月十五日第二審更審判決（八十八年度重上更㈦字第九二號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十一年度偵字第四七八一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠被告甲○○並非不知其經營之尚品禮品行已註銷營業登記，係借世新商行之商號標取，顯有賺取不法利潤之犯行，原判決認非不法利益，有違經驗法則。㈡證人陳黃美月證稱有印字包裝之茶杯，不可能賣新台幣（下同）七十元，因會打壞行情等語，其竟仍以每組七十元之價格售予被告，與所供證之情節矛盾，原判決採其證詞作為有利於被告之證據，有違證據法則；況依陳黃美月之證述，嘉義縣義竹鄉代表會如以正常之比價程序，每組茶杯可殺價至九十元以下，足見被告與上開代表會承辦人員李金奢係有圖利之犯意聯絡及行為分擔，原審未詳予勾稽，遽為有利於被告之認定，亦有查證未盡之違法。㈢證人蔡文藝之證詞，僅能證明嘉義縣政府員工消費合作社曾採購七百五十組茶杯、每組九十八元之情事，惟此批茶杯是否與本件之茶杯相同，原審未予調查，即據以認定本件被告出售每組茶杯一百元，價格合理云云，不無率斷。惟查原判決以公訴意旨略稱：被告與依據法令從事公務之嘉義縣義竹鄉鄉民代表會副主席翁百成（已殁）及秘書李金奢（已經判處公務員登載不實文書罪刑，緩刑確定），均明知機關購買價值一萬元以上未滿十萬元財物者，應由主辦單位取具三家廠商之估價單進行比價，由最低價者得標，且被告所經營之尚品禮品行已註銷營業登記，未具估價銷售資格，竟於民國八十年六月間，辦理該代表會購買五百組茶杯贈品時，不依規定而於辦理估價程序前，即由翁百成與被告先行議定每組茶杯單價為一百元，數量五百組，並授意被告自行覓妥三家廠商佯辦估價程序，掩人耳目，被告即提供尚品禮品行估價單二張，並至其約定以每組茶杯七十元之世新商行，要求該商行負責人陳黃美月提供蓋印之世新商行及涵山企業有限公司之空白估價單各兩張持往上開代表會，明知係一次購買五百組茶杯且係一次估價，乃共謀將之分成三百組及二百組估價之不實事項填載於估價單、比價紀錄及上開代表會之支出傳票業務上作成之文書或職務上所掌之公文書上，足生損害於上開代表會，使被告得以世新商行名義、每組茶杯一百元得標而獲利一萬五千元，涉犯修正前貪污治罪條例第六條第四款及刑法第二百十六條、第二百十三條、第二百十五條等罪嫌；惟經審理結果，認不能證明被告犯罪，因將第一審論處被告共同依據法令從事公務之人員對於主管之事務直接圖利罪刑部分之判決撤銷，改判諭知被告無罪，業已敍明其取捨證據之理由，並說明由原審依職權調查所得之證據，顯示被告與翁百成議定本件茶杯組價格之前，並未與李金奢有所接觸，李金奢係於議定後始依翁百成指示補辦手續，被告亦係事後請款時，依李金奢囑咐補提包括尚品禮品行在內之三家商行估價單，難認其等有何圖利之犯意聯絡及行為分擔，縱令被告係借用世新商行標取請款，亦僅被告有無逃漏稅捐或應否補償世新商行稅款之問題；又被告因常向世新商行批發貨品，該商行始以低於一般市價之每組茶杯七十元之批發價出售等情，業據證人即世新商行負責人陳黃美月供證明確；另依證人蔡文藝供證情節及其提出之估價單之記載，嘉義縣政府員工消費合作社於七十八年間就與本件相同之茶杯組，即以九十八元之價格購入，當時市場價格亦高於此價格，足認被告以每組一百元之價格售予嘉義縣義竹鄉鄉民代表會，尚屬合法商業行為之利潤，而非不法利益，俱分別於理由內詳細說明。從形式上觀察，尚無違背法令之情形存在。上訴意旨，乃無視於該事項已據原判決理由詳予說明，或對原判決採證認事職權適法之行使，重為事實上之爭執，或泛指違法，俱不足據以辨認原判決有所指違背法令之形式。依首揭說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 八 月 十九 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 劉 介 民法官 魏 新 和法官 孫 增 同法官 吳 昆 仁右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 八 月 二十三 日
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