最高法院刑事判決 八十八年度台上字第四六六八號
上 訴 人 甲○○右上訴人因過失致人於死案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十六年五月二十八日第二審判決（八十五年度交上訴字第二二七九號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十四年度偵字第四五二七號、八十五年度偵字第四七○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○任職宏榮貨運股份有限公司司機，為從事駕駛業務之人，於民國八十四年七月二十二日上午十一時二十分許，駕駛車號00－000號營業大貨車，沿南投縣○○鎮○○路○段由竹山鎮往雲林縣林內鄉方向行駛，行經集山路三段與沈潭巷口前速度限制為時速五十公里以下之路段時，本應注意行車速度應依標誌之規定，及大貨車不得行駛內側車道，又汽車行駛時，駕駛人應注意車前狀況及兩車相隔之距離，隨時採取必要之安全措施，依當時情形，又無不能注意之情事，竟疏未注意，以時速六十五公里以上之速度超速行駛，適遇張朝梓駕駛車號000－000號重機車附載張劉嬌，沿集山路三段外側車道在該大貨車前方行駛，欲駛至沈潭巷巷口左轉，上訴人於距張朝梓所駕之機車五十公尺前即已發現張朝梓有向內側車道變換車道之情形，竟未採取緊急煞車之必要安全措施，仍繼續前行，而於超越尚在外側車道行駛之張朝梓時，疏未注意兩車相隔之距離，致其所駕之大貨車右後車身板台下方之鐵架及右後車輪擦撞張朝梓所駕駛之機車，張朝梓及張劉嬌因而人車倒地，張朝梓受有左尺骨橈骨開放性骨折、左前臂皮膚缺損、左手腕掌指關節僵直、左足開放性骨折合併皮膚缺損，左足變形、頭部外傷後遺症記憶喪失、左上肢左下肢殘廢無好轉可能之重大不治之傷害。張劉嬌則因腦挫傷、顱骨骨折當場死亡等情。因而撤銷第一審不當之判決，改判仍依想像競合犯規定論處上訴人從事業務之人，因業務上之過失致人於死罪刑。固非無見。
惟查：㈠由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑；但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。刑事訴訟法第三百七十條定有明文。本件第一審判決認上訴人係一行為而犯刑法第二百七十六條第二項之業務過失致人於死罪及同法第二百八十四條第二項後段之業務過失致重傷害罪，並依想像競合犯規定從較重之業務過失致人於死罪論處有期徒刑捌月。檢察官及上訴人均上訴於第二審法院，而檢察官上訴書內載：「原審僅以南投縣佑民醫院醫師為被害人張朝梓申請農民健康保險之殘廢診斷書上記載前項殘廢無好轉可能一語，認定被害人張朝梓受有重傷，惟診斷書所謂之殘廢與刑法第十條所規定之毀敗含義是否相同，不能無疑，且原判決未明確認定被害人之傷害究屬刑法第十條何款之重傷，亦有理由不備之違法」等語（見原審卷第七頁），僅就原判決認定被害人張朝梓所受之傷害屬於重傷害一節表示不服，參以第一審檢察官起訴書係認被害人張朝梓所受之傷為普通傷害，有起訴書在卷可按，是難謂檢察官非為上訴人之利益提起上訴，嗣原審判決雖以本件上訴人之過失行為乃肇事之原因，被害人張朝梓無肇事因素而無過失，第一審判決認張朝梓亦有過失尚有未合為由，將第一審判決撤銷改判，然其所適用之法條仍與第一審判決相同，則依首開法條規定，第一審判決非因適用法條不當而遭撤銷，原審自不得諭知較重於第一審判決之刑，乃原判決在未變更第一審所適用之法條下，竟諭知有期徒刑拾月，較重於前述第一審判決所諭知之刑，自有判決不適用法則之違法。㈡刑法第十條第四項第六款所稱之「重傷」，係指除去同項第一款至第五款之傷害而於身體或健康有重大不治或難治之傷害而言，毀敗一肢以上之機能，既設有專款規定，則傷害四肢之機能，尚未達毀敗之程度時，縱令此種傷害結果具有不治或難治之情形，仍與第六款之規定不相當，不能遽依重傷論科。本件被害人張朝梓固因上訴人之過失行為，導致左上肢、左下肢殘廢，無好轉之可能，此有佑民醫院農民健康保險殘廢診斷書在卷可憑（見一審卷第五十四頁），然原審未調查上開診斷書所謂之左上肢、左下肢殘廢，是否已達刑法第十條第四項第四款所稱毀敗之程度，難謂無未盡調查職責之違誤。且原判決復認定被害人所受上開左上肢、左下肢殘廢無好轉可能之傷害係屬重大不治之重傷，揆諸上開說明，亦有判決適用法則不當之違法。以上諸端或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 八 月 二十六 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 曾 有 田
法官 劉 介 民法官 魏 新 和法官 孫 增 同法官 洪 清 江右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 九 月 一 日