最高法院刑事判決 八十八年度台上字第四六九五號
上 訴 人 乙○○
甲○○右上訴人等因違反懲治盜匪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年七月十五日第二審更審判決（八十七年度上重更㈡字第七七號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十四年度偵字第六○二八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由乙○○、甲○○共同加重竊盜部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○、甲○○就共同加重竊盜部分之共同上訴意旨略謂：上訴人二人均堅決否認有於原判決附表一編號三及編號十一所示時地侵入被害人蘇○祥、吳○欽住宅竊盜之犯行，而蘇○祥立據領回之「純金」金飾，與蘇○祥在原審更審前所供係領回「Ｋ金」者，兩不相同，又吳○欽於失竊當天向警方報案時稱被竊之女用勞力士錶係「半紅鑲鑽」，與其事後在第一審審理時所供領回之勞力士女用手錶係「陽春型」者，相去甚遠，吳○欽又未能提出購入證明以憑核對，原審就上開蘇○祥、吳○欽所供失竊物品與領回贓物間之歧異瑕疵，並未究明，遽行判決，採為論處上訴人二人此部分罪刑之依據，自屬違法云云。惟查原判決認定上訴人二人有其事實欄一即其附表編號一至編號十二所載之竊盜犯行，已詳述其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人二人否認有為如其附表一編號三及編號十一所示之犯行，乙○○辯稱：附表一編號十一吳○欽領回之女用勞力士金錶係該附表一編號十被害人周○義所失竊，編號三蘇○祥就其所失竊之物，前後指訴不一等語，甲○○以伊兄弟二人確未行竊吳○欽、蘇○祥財物，伊於民國八十四年五月十七日早上因病至桃新醫院急診，自不可能於同日行竊蘇○祥之財物資為辯解，則以乙○○對上開附表一編號三及編號十一之犯行，業於警訊中自白不諱，復據蘇○祥、吳○欽就被害情節分別指訴綦詳，並有失竊報告表、贓物領據等附卷可按，吳○欽就其失竊之女錶，於警訊中雖稱係女用勞力士半紅鑲鑽手錶，檢察官偵查中及第一審審理時，改稱係陽春型勞力士女用金錶，贓物領據則僅記載為領回勞力士女用金錶，惟就一般而言，均泛稱為勞力士手錶，吳○欽就失竊勞力士女錶款式前後描述不一，或因案發報案時簡略為之，或因心急致一時記憶有誤，但不影響上訴人二人此部分竊盜犯行及吳○欽確有失竊該女錶之事實，吳○欽業已將領回之該錶變賣，致無法提供周○義辨認，更不得以吳○欽未能提出該錶之證明文件，遽謂係誤領周○義失竊之手錶；而甲○○係於八十四年五月十七日上午十一時二十六分因上腹痛至桃新醫院就診，有該醫院函敍明在卷可憑，而上開附表一編號三所示竊取蘇○祥財物時間，係同（十七）日上午三時許，二者相距達八小時之久，蘇○祥領回失竊之贓物，迭據蘇○祥指證確係其所失竊無誤，上訴人二人此部分之辯解，無非卸責之詞，殊無可採，業於理由欄內詳加指駁及說明。因將第一審關於此部分之判決撤銷，改判仍論處上訴人二人共同連續携帶兇器踰越安全設備於夜間侵入住宅竊盜罪刑（乙○○為累犯，處有期徒刑四年，甲○○處有期徒刑三年六月）。則上訴人二人在原審審理中，所謂蘇○祥、吳○欽供述失竊物品與領回贓物有相異瑕疵之辯解，原審業已加以調查，並於判決內敍明其理由。另蘇○祥於八十四年七月三日在警局指認所起出之贓物時，供明贓物清冊上所載編列第十四號金項鍊一條及編列第十七號Ｋ金鑲鑽戒指、第十九號黃金戒指、第一一七號新台幣（下同）十元紙鈔二十二張係伊所有，有該警訊筆錄載明可稽，核與贓物清冊及蘇○祥出具之贓物領據所載相符，足見蘇○祥在原審更審前所供領回的是Ｋ金一語，係指上開Ｋ金鑲鑽戒指而言，並無上訴意旨所指摘前後不同之瑕疵存在。上訴人二人對此部分之上訴意旨，並未依據卷證資料，具體表明此部分之原判決如何違背法令，徒就原審已加究明並於判決內敍明之事項，仍執陳詞，漫事爭論，殊難認已具備得為上訴第三審之形式要件，為違背法律上之程式，均應予以駁回。又此部分雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且於八十四年九月一日即已繫屬於第一審法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。
乙○○、甲○○共同強劫而強制性交部分：
本件原判決認定上訴人乙○○於八十一年間，因業務過失傷害罪，經台灣台北地方法院判處有期徒刑六月，上訴經台灣高等法院判決駁回確定，於八十一年九月二十九日易科罰金執行完畢，與其弟即上訴人甲○○基於竊盜如為被害人發覺時，即易竊盜為強盜（即強劫）之概括犯意聯絡，二人共同携帶乙○○所有尖刀一把、手電筒一支，於八十四年六月十九日上午四時許，至台北市○○區○○街○○○巷○號三樓，自樓梯窗戶攀爬至陽台，再由陽台窗戶侵入該住宅，先至楊○隆、吳○惠房間內竊得楊○隆、吳○惠二人之財物後（加重竊盜部分，另經前揭程序判決駁回上訴確定），又續至被害人楊○秀（楊○隆之妹）、吳○○（吳○惠之妹，真實姓名詳卷內筆錄所載，下稱吳女）二女共住之房間欲行竊時，因吳女驚醒，上訴人二人乃基於強劫之共同犯意，由甲○○持自該宅㕑房取得之水果刀一把抵住吳女頸部，恫稱：「不要動，這是搶劫」、「如果亂叫要砍下去」等語，致使吳女不能抗拒，斯時睡在吳女身旁且已驚醒之楊○秀，聞言亦極畏怖，以棉被蒙住頭部而未敢動彈，達不能抗拒之程度，乃由乙○○先搜尋吳女及楊○秀置於房內皮包之財物，因吳女皮包內僅有現款數百元，乙○○嫌少而未劫取，另自楊○秀皮包內強行劫取現款一萬餘元及手錶、呼叫器各一只，二人復見吳女頗具姿色，竟基於強制性交（即強姦）吳女之犯意聯絡，甲○○續持刀抵住吳女頸部，喝令吳女脫光衣服，並脅迫稱：「不准叫，否則就用刀子砍下去」，致吳女不能抗拒，依指示脫光衣服，改由乙○○持刀抵住吳女頸部，先由甲○○強姦吳女得逞，再改由甲○○持刀抵住吳女頸部，繼由乙○○強姦吳女得逞，二人離去前，令吳女轉身趴在床上，另行起意，基於恐嚇之犯意聯絡，恫稱：「不准動，否則你就完蛋了」（此部分恐嚇犯行，未據起訴），再由大門逃逸。上開強劫自楊○秀現款，二人花用淨盡（其餘贓物手錶及呼叫器各一只，經警於八十四年七月三日發還楊○秀）。上訴人二人又於八十四年六月二十九日上午三時許，携帶乙○○所有尖刀一把、手電筒一支，由乙○○自屋頂利用消防水管下降至台北市○○區○○路○○○號之○○號○樓陽台，進入客廳，再開大門讓甲○○進入之方式，共同侵入戴○銘、陳○卿夫婦住宅欲加行竊，旋為陳○卿發覺，乙○○即以尖刀抵住陳○卿頸部，陳○卿試圖以左手撥開該尖刀未果，反遭該尖刀劃傷左手姆指、食指及中指，甲○○則喝令戴○銘與其二子進入主臥室，脅迫稱其兄弟二人在跑路（逃亡）等語，致戴○銘、陳○卿夫婦及其二子均達不能抗拒之程度，戴○銘因而交付手錶二只、白金戒指一只、墜子一只、純金環形扣一個、○鐸一個、戴○銘名義之台北郵局七三支局（帳號：000000－0號）及陽明山信用合作社（帳號：0000000000－0號）金融卡各一張、金項鍊三條、現金四萬元，甲○○再以自該宅內取得之水果刀一把割斷宅內電話線及電扇電線（無故侵入住宅及毀損電話線與電扇電線部分，均未具告訴），令戴○銘綑綁其二子，再由甲○○以繩綑綁戴○銘，乙○○則將陳○卿押往浴室後，二人携帶強劫所得之上開財物由大門逃逸。二人旋持上開劫得之戴○銘郵局金融卡至蘆洲郵局第四支局，將密碼輸入自動付款機，以不正方法提領戴○銘在該郵局帳戶內之存款五千元。上訴人二人將強劫自戴○銘之金項鍊三條、戒子一只變賣得款花用淨盡（其餘手錶二只、白金戒指一只、純金環形扣一個、墜子一只、○鐸一個及金融卡，已於八十四年七月三日經警發還戴○銘）。嗣上訴人二人復於八十四年七月三日上午一時三十分許，同至台北市○○區○○路○○○巷○○○號公寓樓梯尋找犯罪目標時，為蘇○祥等居民察覺圍捕，報警查獲，扣得乙○○所有上開犯罪工具小手電筒一支、尖刀一把及強劫自戴○銘所有現金四萬五千元（其中五千元係自郵局自動付款機提領）贓證物等情。係以上開強劫楊○秀及吳女而強制性交吳女之事實，業據楊○秀及吳女指訴被害情節綦詳，復有證人吳○惠之證言，楊○秀出具之贓物領據在卷可證，乙○○於警訊中，雖供稱係夥同甲○○「竊取」楊○秀所有現金一萬六千元及手錶、呼叫器各一只，然亦供認因吳女驚醒，即由甲○○持刀抵住吳女頸部，喝令吳女不要動，並令吳女脫掉衣褲，先由甲○○強姦後，再由伊強姦等情不諱，甲○○於警訊中亦供承因見被害女子（指吳女）年輕貌美而喝令脫光衣褲，由乙○○加以強姦等語，為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人二人在警訊中，固供稱係基於竊盜之犯意而潛入楊○秀及吳女同住之房間竊取財物，然查上訴人二人於尚未竊得楊○秀及吳女財物時，乙○○因見吳女及楊○秀相繼驚醒，乃持刀抵住吳女頸部，脅迫稱：「不要動，這是搶劫」、「如果亂叫要砍下去」等語，致使楊○秀、吳女二人均不能抗拒，再由乙○○搜尋楊○秀、吳女二人皮包內財物，因吳女皮包內僅有數百元，乙○○嫌少而強劫吳女未遂，另自楊○秀皮包內劫取現金一萬餘元及手錶、呼叫器各一只之事實，業經吳女指訴明確，則上訴人二人有此部分之強劫犯行，洵堪認定；又吳女若非確遭上訴人二人接續強姦，實無挾怨污損自己名節之可能，其對此部分之指訴，核與乙○○警訊自白情節相符，此部分事證亦至為明灼；第一審於第一次調查時，甲○○雖改稱係夥同真實姓名不詳綽號「阿昌」者前往，僅竊取財物而無強姦吳女情事，乙○○並未參與前往，然經第一審訊問乙○○，則供認有夥同甲○○前往犯罪，而以囑吳女脫掉衣服，因見吳女姿色不錯，先後由甲○○與伊伸手摸吳女下體等處即行離去為辯，嗣甲○○方又改稱係夥同乙○○前往屬實，並附和乙○○之辯解，以僅以手摸吳女身體並伸入吳女生殖器內資為辯解，益見二人畏罪情虛，所辯均無足採；上訴人二人復以八十四年七月三日警訊係遭刑求逼供為辯，台灣台北士林看守所新收健康檢查記錄表亦有上訴人二人頭部等處受有「新傷」之記載，但依證人蘇○祥、林丁進、吳永成之證言，復參酌上訴人二人警訊筆錄所載，其二人身體所受之「新傷」應係遭蘇○祥等居民圍捕時圍毆所致，負責製作上訴人二人警訊筆錄之警員陳○三、林○賢否認有刑求逼供情事，供稱均係出於上訴人二人自由意志供述記錄，未經匿飾，同案被告朱○真（業經第一審判決論處連續牙保贓物罪刑確定）雖供證警員於製作筆錄時有打上訴人二人頭部，然朱○真又證述當時係與上訴人二人分開分別製作筆錄，竟謂猶能分心查見上訴人二人遭警毆打，實違常情，所謂警員公然對上訴人二人刑求逼供乙節，無非係卸責及迴護之詞，均不足採，另被害人蔡麗月供稱在警局看不出上訴人二人有受傷，係因蔡麗月僅在意其遭竊及能否追回贓物致疏未注意上訴人二人身體狀況，亦難執為有利於上訴人二人之認定，皆逐一於理由欄貳及壹－二－㈢內詳加指駁及說明。復以上開強劫戴○銘夫婦財物之事實，迭據上訴人二人於警訊、檢察官偵查中及原審審理時分別供認不諱，核與被害人戴○銘、陳○卿迭次供述被害情節大致相符，復有尖刀一把及手電筒一支扣押可稽，暨贓物領據一紙附卷足憑，為其所憑之證據及認定之理由。又以上訴人二人雖曾一度辯稱當時未携帶尖刀，然據陳○卿供明曾因試圖撥開乙○○架於其頸部之尖刀未果，致左手遭該尖刀劃傷大姆指、食指、中指，參以查扣之該把尖刀，足證上訴人對此部分之辯解，與事實不符，不足採信，強劫犯行洵堪認定，已依上述證據，詳予指駁。再以懲治盜匪條例第二條第一項第八款原規定之強劫而強姦罪，雖於八十八年四月二十一日修正為強劫而強制性交罪，然祗係名稱之變動，法定刑度仍屬相同，非屬法律實體內容之變更，自應適用裁判時之法律而無新舊法比較適用問題。本罪立法原意，係認行為人利用強劫之犯罪時機，而故意強制性交者，該二行為互有關連，對社會危害極大，故成為一個強劫而強制性交罪之結合犯，處以重刑，不以二行為間有犯意聯絡為必要。上訴人二人未經允許，無故侵入楊○秀及吳女同住之房間內，持刀抵住吳女，使吳女及楊○秀均不能抗拒下，持續強劫楊○秀既遂及強劫吳女未遂並強制性交吳女，其間未曾中斷，所為均犯刑法第三百零六條第一項之無故侵入住宅罪（業據吳女合法告訴）及懲治盜匪條例第五條第一項第一款之強劫罪與同條例第二條第一項第八款之強劫而強制性交罪，同時同地一行為強劫楊○秀既遂及強劫吳女未遂，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，與無故侵入住宅罪間復具方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條規定，從一重適用強劫而強制性交罪處斷。上訴人二人強劫戴○銘、陳○卿所有金融卡等財物，復持以至郵局自動付款機以不正方法提取現款行為，係犯懲治盜匪條例第五條第一項第一款之強劫罪，及修正前刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪，因上訴人二人行為後，對以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，刑法已於八十六年十月八日修正增訂第三百三十九條之二第一項之罪，依刑法第二條第一項前段，此部分自應適用有利於上訴人二人之刑法第三百三十九條之二第一項之準詐欺罪，此部分所犯強劫罪與準詐欺罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重依強劫罪處斷（公訴意旨認上訴人二人無故侵入戴宅毀損電話線及電扇電線，尚牽連犯刑法第三百零六條第一項及同法第三百五十四條之罪部分，因均未經合法告訴，故毋庸另為不受理之諭知），此部分同時同地一行為強劫戴○銘、陳○卿等人，為想像競合犯，應從一重依強劫既遂罪論處。至上訴人二人先後強劫而強制性交罪及強劫罪間，其基礎之強劫犯罪構成要件相同，時間緊接，手段亦復相若，顯係基於概括之強劫犯意而為，應依連續犯規定從重論以強劫而強制性交罪。二人間就上開犯行，均互有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。乙○○查於八十一年間，因業務過失傷害罪，經台灣台北地方法院判處有期徒刑六月，上訴經台灣高等法院判決駁回上訴確定，於八十一年九月二十九日易科罰金執行完畢，業據乙○○所供認，復有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表載明在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，五年內再犯本罪，為累犯，本應依刑法第四十七條規定加重其刑，因強劫而強制性交罪，法定刑為唯一死刑，依法自不得加重。本部分與上訴人二人連續加重竊盜罪部分，犯意各別，行為互殊，犯罪要件不同，故應予分論併罰。因將第一審判決關於上訴人二人強劫而強姦部分之不當判決撤銷，援引修正後懲治盜匪條例第二條第一項第八款、第七條第一項、第八條，刑法第二條第一項前段、第二十八條、第五十六條、第三百三十九條之二第一項（修正增訂）、第三百零六條第一項、第五十五條、第四十七條、第五十九條、第三十七條第一項、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一項前段，論以上訴人二人共同連續強劫而強制性交罪（乙○○為累犯），而以上訴人二人所犯之強劫而強制性交罪，固為法定刑唯一死刑之罪，但查上訴人二人犯罪時年紀尚輕，並無暴力前科及傾向之紀錄，所為強劫復強制性交罪僅對吳女一人為之，嗣後已與吳女達成民事和解，賠償損害，有和解書在卷可參，衡情未達罪無可逭程度，若處以無期徒刑之重刑，應已能促其等警惕改過遷善之效，客觀上尚值堪予憫恕，爰均依刑法第五十九條規定減輕其刑，酌情皆量處無期徒刑，並均依法褫奪公權終身。扣押之尖刀一把及手電筒一支，查係乙○○所有供上訴人二人強劫犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。上訴人二人強劫所得財物，除起獲扣押之現款四萬五千元應諭知發還被害人戴○銘外，其餘或經警發還楊○秀、戴○銘，或經上訴人二人花用及賣變花用淨盡，業已滅失，經上訴人二人供明，故不另為發還之諭知，經核於法並無違誤。上訴人就此部分之共同上訴意旨略謂：原判決認定上訴人二人強劫楊○秀、吳女並強制性交吳女部分，援引吳○惠及楊○秀事後聽聞於吳女轉述之供述，核屬傳聞之詞，均不具證據能力，自與刑事訴訟法第一百五十五條第二項之規定有違；上訴人二人分別於警訊中，均僅供認「竊盜」楊○秀財物，並未供認有強劫情事，吳○惠、楊○秀亦分別供稱係遭「小偷」持刀「恐嚇」、「竊盜」、「竊案發生」，原判決竟謂上訴人二人就此部分之強劫而強制性交犯行於警訊中坦承不諱，核與吳女指訴情節相符，已與卷內證據資料不符，而屬採證違法；原判決繼又引用甲○○在警訊中否認自己強姦，祗稱乙○○有強劫強姦之供述，復未查明吳女之供述是否與事實相符，即採為論罪之依據，有判決理由矛盾及理由不備之違法云云。惟查吳○惠在第一審所為：「我原先不知道，後來是我妹妹吳女跑來跟我說剛剛有小偷進來，而且拿刀子恐嚇她、強姦她，後來也發現我梳妝台上我和楊○隆的財物也被偷了」與楊○秀警訊中所稱：「除竊盜外，竊案發生時，被我朋友（指吳女）發現，就將我朋友用刀抵著脖子，並予以輪姦後才離去」之供述，其中吳○惠聽聞於吳女後，發現其房間內財物遭竊，及楊○秀係睡在吳女之旁，亦已驚醒，因畏怖始以棉被蒙住頭部致不能抗拒，但對身旁發生之事，自屬親身經歷之事實，彼等上開供述，並非全聽聞於吳女，其中屬於親身體驗事實之供述部分，仍具證據能力。又吳○惠、楊○秀因未具法律專門知識，無從分辨強劫（強盜）與竊盜名詞之差異。況吳女就其驚醒後，先遭甲○○持刀抵住頸部，喝稱：「不要動，這是搶劫！如果亂叫要砍下去」等語，致伊與楊○秀均不能抗拒，再由乙○○搜尋強劫楊○秀及伊皮包內之財物，伊旋遭甲○○、乙○○強姦等情，已供述綦詳，原審查明與事實相符，方採為認定上訴人二人犯行所憑之證據，並於判決理由欄內詳加敍明，並無上訴意旨所謂違背刑事訴訟法第一百五十五條第二項及判決理由不備之違法情事。至甲○○所供僅由乙○○強姦後逃逸乙節，原判決已說明其與事實不符之理由，理由欄貳之末，再引述甲○○警訊筆錄記載其祗供稱乙○○有強劫強姦情事，否認自己有強姦犯行，係在敍明所謂警訊筆錄遭刑求逼供之辯解，無足採信之理由，並非認明甲○○無強姦吳女犯行，顯無判決理由矛盾之可言。此部分上訴均難認有理由，俱應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十六條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 八 月 二十六 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙法官 林 永 茂法官 蕭 仰 歸法官 洪 文 章右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 八 月 三十一 日
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