最高法院刑事判決 八十八年度台上字第四六九九號
上 訴 人 甲○○右上訴人因盜匪案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年五月十一日第二審判決（八十七年度少連上重字第四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十七年度少連偵字第五九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十七年一月二十一日上午五時許，夥同未滿十八歲之少年駱○松（000年0月000日生），共同意圖為自己不法之所有，假冒為少年組警員，使被害人陳○養及其未婚妻鄭女（姓名年籍在卷），信以為真，上訴人即搜索陳○養、鄭女租用之小客車及搜索陳○養身體（未取任何財物），嗣上訴人意圖姦淫鄭女，以請二人到「組內」說明為由，命陳○養、鄭女上車，由上訴人駕駛，途經台北縣新莊市○○路中原消防小隊前，上訴人脅迫陳○養下車，並要陳○養將身上皮夾一個〔內有新台幣（下同）一千元、陳○養之國民身分證及照片〕留下，並恫嚇稱不下車即開槍，至使陳○養不能抗拒而留下皮夾下車離去，旋將鄭女載至台北縣三重市果菜市場旁，命鄭女給付駱○松一百元，鄭女除交付一百元外，復自願加付一百元，共計二百元予駱○松先行搭計程車返家，隨將鄭女載至台北縣新莊市○○街○○巷○號上訴人住處強姦鄭女等情，因而撤銷第一審之不當判決，改判仍論處上訴人強劫而強姦死刑，褫奪公權終身，固非無見。
惟查：㈠少年駱○松於警訊供稱：「當時我有自稱警察要臨檢」（偵查卷第七頁反面）；如果無訛，則上訴人與駱○松均冒充警察而行使其職權，而原判決竟認係由上訴人冒充警察而由駱○松佯裝犯人，核與上引證據資料不符，有理由矛盾之違誤。㈡被害人陳○養未曾供稱被強劫皮夾一個，上訴人亦始終否認有強劫陳天養皮夾，按本件上訴人經原審變更檢察官起訴法條，判處死刑，處刑不得謂不重，實情究竟如何﹖原審未傳訊陳○養詳予調查，遽行判決，自嫌速斷。又依卷附之陳○養向台北縣新莊市戶政事務所申請補發國民身分證申請書上記載，其國民身分證遺失之時間係八十七年九月二十五日（原審卷第七十五頁），原判決謂陳○養係於八十七年九月十五日申請補發，係屬誤載，然查陳○養之國民身分證既係於八十七年九月二十五日遺失，顯然並非置於皮夾而於八十七年一月二十一日被上訴人強劫，原判決竟以陳○養於八十七年九月二十五日（原判決誤載為十五日）申請補發而推斷上訴人有強取陳○養皮包情事，與證據法則已有不符，且原判決未說明其論斷之理由，亦有理由不備之違法。㈢被害人鄭女於警訊中供稱在上訴人住處被強姦後，上訴人將其所有照片二張取走（偵查卷第十二頁），其指稱之照片二張，是否即為原判決載稱之照片（原判決未記載確實數量）﹖且既為鄭女所有，何以竟未諭知發還鄭女而發還陳○養﹖原判決未說明其論斷之理由，殊有未當。㈣少年事件處理法第八十五條第一項規定：成年人教唆、幫助或利用未滿十八歲之人犯罪或與之共同實施犯罪者，依其所犯之罪，加重其刑至二分之一；其所稱成年人，係年齡狀態而非身分條件，故該規定並非對於個別特定之行為而為加重處罰，而應認為相當於總則之加重；又刑法之結合犯，係數個獨立之犯罪行為，依法律規定，使之結合而成為一個單純新罪，但其內仍包括數個獨立之犯罪構成事實；若成年人有教唆、幫助、利用或與未滿十八歲之人共同實施結合犯中之部分犯罪行為，即有該條項之適用，不得以成年人所犯之罪之法定本刑為唯一死刑，依法不得加重為由，排除該條項之適用。依原判決認定之事實，上訴人係成年人，其與十四歲以上未滿十八歲之駱○松共同實施結合犯之部分犯罪行為，即共同實施強盜犯罪行為，原判決竟以上訴人所犯強劫而強姦罪之法定刑為唯一死刑，依法不得加重為由，不予適用少年事件處理法第八十五條第一項，復未於主文諭知成年人與未滿十八歲之人共同犯罪之意旨，顯有不適用法則之違誤。㈤懲治盜匪條例第七條第一項規定，盜匪所得財物應發還被害人；是盜匪所得財物，除已費失或事實上已經發還者外，應於裁判時同時併為發還之諭知，始屬適法。原判決依懲治盜匪條例論處上訴人罪刑，就其盜匪所得財物現款一百元部分，於理由欄內載稱已經駱○松搭計程車花費殆盡云云；惟所稱之「殆盡」，應指幾近費失而言，仍有剩餘，該未費失部分，原審未為發還被害人之諭知，自有違誤。應認原判決有撤銷發回之原因。至原判決其他屬裁判上一罪部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 八 月 二十六 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙法官林永茂法官蕭仰歸法官洪文章右正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 八十八 年 八 月 三十一 日Ｔ