最高法院刑事判決 八十八年度台上字第四七九號
上 訴 人 甲○○右上訴人因違反槍礮彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年十一月十一日第二審判決（八十七年度上訴字第一五八九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第六五一九、七六七四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由本件分三部分說明之：
製造槍、彈部分：
查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院；已逾上訴期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人因製造槍、彈違反槍礮彈藥刀械管制條例第十一條第一項、第十二條第一項（從一重之前罪處斷）部分，經原判決維持第一審判決論處罪刑後，不服原審判決，於民國八十七年十一月三十日提起上訴，並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分之上訴自非合法，應予駁回。
準強盜部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相符合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人此部分意旨略以：上訴人與被害人陳美容原本相識，於行竊陳美容之財物被發現時，祇須逃離現場即可，無庸取出改造之玩具手槍抵住陳美容，上訴人於警訊時雖供認持槍、彈，但嗣均已否認，原審未依職權傳訊製作警訊筆錄之警員調查，有未盡調查之違法；且準強盜罪與竊盜罪，均係對財產上之犯罪，應構成連續犯，原判決予以併合處罰，殊有違誤；又原判決認定伊持改造之槍、彈犯準強盜罪，而未論述與未經許可持有槍、彈罪部分，有牽連犯之關係，亦有適用法則不當之違法云云。惟查：上訴人於警訊時供認：「當時我就拔出藏在身上之改造手槍欲嚇唬陳美容，以手槍指向她」，核與被害人於檢察官偵查時供稱；「他拿出一支槍指著我的頭，叫我不能動」之情節相符。上訴人之自白，經查明與事實相符，自堪採為犯罪之證據。上訴人於原審並未聲請傳訊製作筆錄之警員，又別無應就製作筆錄之經過為調查之客觀情形，自無庸為無益之傳喚，上訴於本院始指摘未傳訊製作筆錄之警員，即與刑事訴訟法第三百七十九條第十款應於審判期日調查之證據而未予調查之情形，不相適合。而連續犯須連續數行為而犯同一之罪名，始克相當，依照司法院大法官會議釋字第一五二號解釋，所謂同一罪名指構成犯罪要件相同之罪名而言，上訴人所犯準強盜罪與竊盜罪構成要件不同，即非同一罪名不成立連續犯。上訴意旨指摘原判決未論以連續犯，顯係對連續犯之認知有誤會。又上訴人改造玩具手槍、子彈為可發射金屬子彈具有殺傷力之槍、彈後，始另行起意犯竊盜罪，而因防護贓物，才當場持該改造之手槍、子彈施強暴、脅迫，對於上訴人改造手槍、子彈部分，原判決已於主文內宣告其罪刑，與準強盜罪，依刑法第五十條之規定併合處罰，上訴人嗣後所犯之準強盜罪，不能再與之論以刑法第五十五條牽連犯。原判決適用法則並無違誤。上訴以自己之意見任指原判決不當，自難謂係適法之第三審上訴理由，此部分亦應予駁回。
竊盜部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，此觀該法條之規定甚明。上訴人因竊盜案件，原判決係依刑法第三百二十條第一項論處罪刑。查該罪名係屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件。既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 一 月 二十九 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌法官 張 淳 淙法官 林 錦 芳法官 洪 文 章右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 二 月 二 日