最高法院刑事判決 八十八年度台上字第四七二○號
上 訴 人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官上訴人即被告 甲○○選 任辯護 人 郭重鑾律師右上訴人等因被告強制性交殺人案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十八年六月二十九日第二審判決（八十八年度上重訴字第一五三號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十七年度偵字第一三三九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由本件原判決認定上訴人即被告甲○○因在臺東市○○○路○○○號開設「太子壇」而與被害人黃○認識。民國八十七年五月二十三日晚間十點左右，在被害人位於臺東市○○路○○○巷○○○號住處之客廳內，因酒後衝動，竟欲以強暴而與被害人為性交，在尚未得逞之際，竟基於殺害被害人之犯意，動手重擊被害人的頭部及胸部等處，造成被害人頭皮浮腫（枕部及兩頂顳部嚴重浮腫）、臉部左側挫傷、左耳裂傷及兩側肋骨整排多發性骨折之傷害，致被害人腦挫傷合併顱內出血、胸腹部大量內出血及心肌梗塞當場死亡。經被害人之女曾○枝、子曾○章告訴偵辦等情。因而撤銷第一審判決，改判論處被告對於婦女以強暴而為性交未遂，而故意殺害被害人（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠有罪之判決書，應記載犯罪之事實，諸凡有關犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及適用法律有關之事項，均應為詳實之記載，始足為適用法律之依據。原判決認定被告因酒後衝動，竟欲以強暴而與被害人為性交，在尚未得逞之際，竟基於殺害被害人之犯意，動手重擊被害人的頭部及胸部等處致死等情。對於被告如何以強暴之方法與被害人為性交之行為？何以未能得逞？並未於事實內為明白記載，致事實尚非明確，本院無從為適用法律當否之判斷。另於理由內引用法醫師顏○順所證「研判死者屬於被強暴致死」；及法務部法醫研究所鑑定書所載「死者被強暴及被毆打後相繼引起心肌梗塞而死亡」（見原判決第三頁第四、
五、七、八行）為論處被告罪刑證據之一。但依法醫師顏○順及該鑑定書所載，似認被害人係被強制性交既遂致死，與原判決認定強制性交未遂之事實不符，亦有理由矛盾之違法。㈡按刑法第十條第五項第一款規定，稱性交者，謂以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為。則同法第二百二十一條第二項之強制性交未遂罪，自以被告有無以其性器進入被害人之性器、肛門為判斷之標準。原判決於理由謂「自被害人陰道所採取之分泌物，經檢驗結果，雖呈弱陽性精液反應，惟未發現精子細胞，依嚴格證據主義之精神，固不能為被告對被害人以強暴方法為性交既遂之事實認定」云云。似認強制性交既遂或未遂，應以被害人性器內有無精子為認定標準。揆諸前揭說明，原判決之論斷自屬違法。究竟自被害人陰道所採取之分泌物，經檢驗結果，呈弱陽性精液反應，何以致之？是否與被告強制性交既、未遂有關？原判決未進一步調查審酌，遽認不能為被告對被害人以強暴方法為性交既遂之事實認定，自有調查未盡之違法。㈢原判決既認應適用被告行為後修正之刑法為論處罪刑之依據，則對於修正後之刑法，自應一體全部適用，不得擇其有利部分而捨棄其餘。被告行為後刑法亦同時增定第九十一條之一，規定犯刑法第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。原判決係認定被告應成立刑法第二百二十六條之一前段之罪，並未依前揭之規定，於裁判前鑑定有無施以治療之必要，揆諸前揭說明，亦屬違法。檢察官及被告上訴意旨，均執以指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 八 月 二十六 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 石 木 欽法官 王 憲 義法官 郭 毓 洲法官 孫 增 同右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 八 月 三十 日
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