最高法院刑事判決 八十八年度台上字第四八五九號
上 訴 人 丙○○
甲○○乙○○共 同選任辯護人 林春榮律師右上訴人等因貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年一月十三日第二審判決（八十七年度上訴字第二三五六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十五年度偵字第一八九八九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定：上訴人丙○○係財政部台灣省中區國稅局（以下簡稱中區國稅局）審查三科第四股（又稱查緝二股）之稅務員。平日負責逃漏稅案件之查核，即對於分派查核之逃漏稅案件，負責研析是否有具體逃漏稅之事證，檢舉內容是否明確。如果事證具體、明確，即應填寫「調查案件案情分析表」呈科長核示繼續深入調查。如果檢舉內容空洞，應聯絡原檢舉人進行訪談或請其提供更明確之資料，以供進一步之調查。苟調查之結果並無逃漏稅情事時，亦應說明調查結果，查無逃漏稅簽請結案，為依據法令從事公務之人員。上訴人甲○○係林新田之子，上訴人乙○○則為甲○○之妻，林新田之媳婦。民國（下同）七十八年四月間，林新田所有坐落台中縣大里市○○段四八三、四八四之五等地號土地，被台中縣政府徵收為「文三」預定地，甲○○代理林新田領取台中縣政府發給之新台幣（下同）00000000元（已扣除土地增值稅0000000元）之補償金（第一審誤認四八三之五亦為台中縣政府所徵收，徵收實領金額誤為00000000元），並將之存入甲○○設於台中縣大里市農會00000000號活期儲蓄存款帳戶內。八十年六月間林新田將其所有之坐落台中縣大里市○○段四八三－七、四八四－五七、四八三－八、四八四－五六等地號土地與廖武雄所有坐落同段四八二－二一三號土地交換，並取得廖武雄給付交換地價差0000000元，由其子甲○○領取後，存入甲○○所有大里市農會0000000000號存款帳戶內（此部分第一審漏列），八十二年十月十日，林新田再委由甲○○將其坐落同前地段之四八二－二一○、四八二－二一三（此二筆第一審漏列）、四八三之三、四八三之四等土地，出賣於林錢麗慧、顏月娥、黃孔素珠等人，得款共計00000000元（已扣除土地增值稅、地價稅、工程受益費，第一審誤認得款七千六百餘萬元），得款均悉數存入甲○○前開帳戶。前述款項，因均存入甲○○之帳戶中，形式上已有移轉所有權之外觀，而於甲○○實力之支配下，且林新田實際上並未要求返還，苟無其他反證得以證明前開行為並非贈與，應有合理之心證懷疑為林新田之無償贈與財產，而應依法追徵其贈與稅。惟林新田並未依法繳納稅捐。嗣經江金泉（為甲○○之妹婿）得知前開款項係由甲○○所花用，其父林新田根本因病重而未過問，其為形同甲○○之私人財產無異，乃先於八十三年二月二十二日由甲○○之妹林金妹、林彩華二人共同具狀向台灣台中地方法院檢察署告訴甲○○、林中安、林金榮（右二人均為甲○○之弟）三人共同侵占，嗣因侵占之被害人林新田表示無告訴之意，且稱甲○○所為伊均同意，經檢察官於同年四月十六日處分不起訴，江金泉乃於八十三年五月間向中區國稅局檢舉甲○○有逃漏贈與稅。中區國稅局受理後指派丙○○負責初步之審查，審核其檢舉事項是否具體。丙○○於同年月十八日以「因涉案之金額大，且須查核資金來源及流向，本案擬請查緝一股列案派查」簽請其股長廖英毅核示。廖英毅批「會第三股」，經第三股之稅務員及股長蔡啟明會簽「……請惠予先蒐集資料後研判確有涉嫌逃漏稅事宜後，再會本股分案派查」，經科長批示「先依三股研簽案情研析後再議」，乃再交回丙○○繼續查辦。而丙○○之妻黃彩緞係經營髮廊，乙○○經常前去洗頭，並因而發現丙○○係黃彩緞之夫，即其夫甲○○所涉之逃漏贈與稅案之經辦人員。乙○○遂向其請教如何解套避免被追繳之方法。詎丙○○竟與乙○○、甲○○為犯意之聯絡（與甲○○間之犯意聯絡係透過乙○○之傳達），基於共同圖利甲○○，使甲○○免於被補徵贈與稅及科處罰鍰之故意，告知若被科以贈與稅且課處罰鍰係繳「冤枉錢」，請乙○○做出假書面，證明甲○○帳戶中之款項為代管性質，而非贈與，並提出當初因該筆款項涉訟之不起訴處分書，伊亦可依照該書面加以簽結，即可避免被追繳高額的贈與稅及罰鍰。乙○○遂於八十三年七月三十日代理甲○○提出「諒解書」，內容由林新田之五位子女，共同具名表示前開款項僅為甲○○代管，以及由林新田具名，日期為八十三年六月二十六日之說明函，暨台灣台中地方法院檢察署八十三年度偵字第三八六六號不起訴處分書等資料與丙○○。丙○○明知前開諒解書及說明函均為利害關係人（因表明為代管性質，則除甲○○外，其他子女尚得於遺產中分配款項，而不至於讓甲○○獨佔，或因課贈與稅及罰鍰而所剩無幾）所製作，且為開始追查逃漏稅後所為，並非真實；而所提出之不起訴處分書，因所涉之罪名為侵占，為告訴乃論之罪，嗣因有告訴權人之林新田執意不提出告訴，因而經檢察官以程序上之理由為不起訴處分，並無涉及實質案情之偵查，更無法證明於甲○○帳戶中之金錢係代管性質而非贈與。丙○○唯恐進行查核將發現前開款項係甲○○自行使用而無代管性質，竟不以其應為之查核程序，簽請查緝一股進一步深入查核甲○○前開帳戶中之鉅額款項之資金流向，以明甲○○與林新田間真正之意思表示為何，且於檢舉人江金泉來電詢問查核狀況時，僅敷衍江金泉會依法辦理，但實際卻無任何行動；並且逕以乙○○、甲○○所提之上開書面文件，即以「本案經依所蒐集之資料及查證後，研判並未有檢舉人所稱之逃漏稅情事」為由，簽請結案，並呈上級核示。惟該簽呈送至稽核張武田時，張武田認為仍有深入調查之必要，乃批示「擬依五月十八日簽，移請查緝一股分案派查，不可草率結案」，經科長林治雄批示「如稽核所擬，移由查緝一股派查」，而移請查緝一股深入調查。丙○○簽結不久後，即告之乙○○已加註意見簽結案，但該案至稽核處有不同意見，無法通過，可能要換他人承辦等語，並將其辦理本漏稅案進度及結果告知乙○○。該案嗣由查緝一股陳德恩接辦，陳德恩即擬定查緝方向，深入追查甲○○帳戶中前揭款項之流向，並約談林新田等相關之人，而發現甲○○於其大里市農會活期儲蓄帳戶中存款係依其自己之意思處分前開款項，與林新田間並無任何借貸及信託關係，該等無償給予財產之行為，認定林新田、甲○○父子違章漏稅屬實，除補徵贈與稅外，並依規定予以科處罰鍰，而於八十四年二月九日處分林新田（第一審誤為甲○○）應罰鍰00000000元（徵收部分）、五四三○○元（易地部分）、00000000元（賣地部分）（第一審誤共為四千六百四十七萬二千九百元），林新田不服，依法申請復查，主張與甲○○雙方為信託行為，惟嗣後出具申請書，撤回其復查之申請，該行政處分亦因而確定，丙○○、乙○○及甲○○等因而均未得逞，致共同圖利未遂等情，因而撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人等各共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利未遂之罪刑，固非無見。
惟依遺產及贈與稅法第七條第一項規定，贈與稅之納稅義務人為贈與人（除同條項但書所列一、二款之情形，改以受贈人為納稅義務人者外）。本件倘有逃漏贈與稅情事，其納稅義務人為贈與人林新田，而非甲○○，且卷內資料查無稅捐單位改向甲○○課徵贈與稅或處以罰鍰情事。原判決竟認定甲○○為本件贈與稅之納稅義務人，上訴人等有共同圖利甲○○，使免於被補徵贈與稅及受科處罰鍰之犯行，顯有誤認圖利對象之違法。次按贈與，因當事人一方以自己之財產，為無償給與他方之意思表示，經他方允受而生效力（民法第四百零六條、遺產及贈與稅法第四條第二項）。苟無贈與人與受贈人互相表示意思一致，贈與契約即無從合法成立。原判決對其認定甲○○代理林新田領取土地補償金、受領土地交換地價差額及土地買賣價金等款項之所為，未遑查明林新田與甲○○間，究於何時，並在如何情形之下，達成上開款項贈與意思表示之合致，徒以上開款項，均存入甲○○之帳戶，而未見林新田要求返還，遽予臆測推定「苟無其他反證得以證明前開行為，並非贈與，應有合理之心證懷疑為林新田之無償贈與財產，而應依法追徵其贈與稅」云云，亦嫌率斷。究竟上開甲○○與林新田父子間代領款項，並存入甲○○帳戶之原因法律關係何在，此與林新田有無逃漏贈與稅之認定，至有關係，自有進一步詳查究明之必要。上訴人等上訴意旨執以指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 九 月 二 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 來 成
法官 呂 潮 澤法官 謝 俊 雄法官 白 文 漳法官 蘇 振 堂右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 九 月 七 日