最高法院刑事判決 八十八年度台上字第四八一二號
上訴人 乙○○被 告 丙○○
甲○○右上訴人因自訴被告等背信案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年八月二十六日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第三八三號，自訴案號：台灣新竹地方法院八十四年度自字第一二六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決以上訴人乙○○於第一審自訴意旨略稱：上訴人前與林秀明共同出資在南非購買一塊面積六七七‧三三九八公頃之土地，設立大明花岡石礦有限公司（以下簡稱大明公司）上訴人並擔任該公司之股東。嗣林秀明將其部分股權轉讓予被告丙○○，隨即於民國八十一年一月十六日，在丙○○之台灣省新竹市富山電熱辦公室內，由上訴人與林秀明、丙○○、余泉霖等四人簽立協議書，上訴人仍保有該公司土地產權之二分之一，而放棄大明公司之股權及大明公司之動產之權利，上訴人與上開三人間均確認上訴人之土地所有權之範圍，並約定願負本協議書逐項規定，如有違背者，自負全責，足見丙○○對上訴人於大明公司之土地擁有二分之一權利一事，完全了解。嗣林秀明與丙○○竟共同將大明公司之股權出售予林獻華，林獻華又委由被告甲○○為股權登記之名義人，辦妥大明公司股權之移轉手續。甲○○明知大明公司並未向丙○○借錢，竟與丙○○在台灣共同偽造債權憑證支票四張，偽稱大明公司積欠丙○○南非幣五百二十六萬二千一百五十二ＲＡＮＤ，丙○○因而持該等債權憑證在南非申請法院拍賣大明公司之全部動產與不動產，丙○○並自南非法院以低價再購得上開土地，使上訴人對上開土地之二分之一之權利完全喪失。丙○○明知上訴人對上開土地仍有二分之一之權利，且係基於信託或委任關係而登記在大明公司名下，並於八十一年一月十六日簽約時，基於信賴，未立即請求分割，而繼續信託予大明公司及各股東即林秀明、丙○○、余泉霖，丙○○嗣後亦取得大明公司之實際經營權，足認丙○○與林秀明係共同受上訴人之委任管理上開土地，乃丙○○竟未經上訴人之同意，擅自出售其股權包括系爭土地之權利予林獻華，再登記予林獻華指定之登記名義人甲○○，甲○○明知大明公司對丙○○並無南非幣五百二十六萬二千一百五十二ＲＡＮＤ之債務，竟偽造債權憑證，拍賣大明公司之上開土地，丙○○、甲○○二人之行為涉有共犯背信、侵占、及詐欺等罪嫌。惟經調查審理結果，上訴人所指被告涉犯之罪，其犯罪地均在國外，且均非最輕本刑三年以上有期徒刑，依刑法第五條、第六條、第七條之規定，我國刑法對之並無處罰規定，因而撤銷第一審之判決，改判諭知被告等無罪，固非無見。
惟查㈠、未經參與審理之法官參與判決者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十三款定有明文。本件原審審判筆錄所載最後出席審理之法官為楊貴志、陳志洋、呂丹玉（原審法院上更㈠卷第七十九頁正面），而卷附之判決正本其法官則為楊貴志、袁從楨、呂丹玉，是顯以未經參與審理之法官袁從楨參與判決，自屬於法有違。㈡、自訴狀並不以記載被告所犯法條為必要，法院於不妨害自訴事實同一性之範圍內，得自由認定事實，適用法律，不受自訴狀所記載罪名之拘束，亦不能僅就自訴狀記載之罪名審理。原判決記載自訴意旨略以：被告甲○○與丙○○在台灣共同偽造債權憑證支票四張等情。準此，則上訴人自訴之事實是否包括被告等涉犯刑法第二百零一條之偽造有價證券罪嫌，即有待調查審認，原審對此未詳加調查說明，遽為判決，亦有可議。又所謂被告等偽造之四張支票，究竟是以何人名義簽發，攸關其犯罪之直接被害人為何人及上訴人是否得提起自訴，亦有併予調查審認之必要。上訴意旨指摘原判決不當，尚非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。又本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款、第四款、第五款所列之案件，惟涉犯背信罪部分於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之。另涉犯侵占及詐欺部分，因自訴意旨認與涉犯之背信罪有牽連犯之裁判上一罪關係，仍為上訴效力所及，均併予發回，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 九 月 二 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星法官 林 茂 雄法官 王 居 財法官 林 秀 夫右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 九 月 八 日